Confirman multas impuestas a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C por la comisión de infracciones tipificadas en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones

Confirman multas impuestas a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C por la comisión de infracciones tipificadas en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 122-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de setiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	0115-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación contra la Resolución Nº 130-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL), contra la Resolución Gerencia General Nº 130-2020-GG/OSIPTEL que declara infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 086-2019-GG/OSIPTEL que dispuso sancionar por la comisión de tres (3) infracciones relativas al incumplimiento de: a) el tercer párrafo del artículo 11-E y el artículo 12 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); y, b) el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 152-GAL/2020 del 27 de agosto de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) El Expedientes Nº 0115-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 0030-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 2158-GSF/2018 notificada el 19 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) considerando lo siguiente3:

Conductas imputadas	Tipificación	Calificación
El tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que no habría remitido: (i) doce (12) mensajes de texto a las doce (12) líneas de telefonía móvil de seis abonados; y, (ii) tres (03) mensajes de texto de manera inmediata a las tres (03) líneas de telefonía móvil de un abonado.	Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	GRAVE
El segundo párrafo del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que en diez (10) de las dieciocho (18) acciones de supervisión no habría entregado a los abonados el documento en el que conste el total de las líneas registradas bajo su titularidad, debiendo especificarse la modalidad de contratación de los servicios.	Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	GRAVE
El literal a del artículo 7 del RFIS en tanto habría presentado de manera incompleta la información requerida con carta Nº 162-GSF/2017 respecto a: (i) los Logs que acrediten la remisión de mensajes de texto a cada uno de los servicios públicos móviles de los abonados; y, (ii) la cantidad de líneas registradas bajo la titularidad de once (11) abonados.	Artículo 7 del RFIS	GRAVE

1.2. El 28 de enero de 2019, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 086-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 17 de abril de 20194, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma	Conductas imputadas	Decisión
Tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso	No haber remitido: (i) doce (12) mensajes de texto a las doce (12) líneas de telefonía móvil de seis abonados; y, (ii) tres (03) mensajes de texto de manera inmediata a las tres (03) líneas de telefonía móvil de un abonado.	SANCIONAR CON 51 UIT
Segundo párrafo del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso	En nueve (9) de las dieciocho (18) acciones de supervisión no se entregó a los abonados el documento en el que conste el total de las líneas registradas bajo su titularidad, debiendo especificarse la modalidad de contratación de los servicios.	SANCIONAR CON 51 UIT
	Respecto a las acciones de supervisión realizadas el 05.02.2016 y 22.02.2016 en la ciudad de Huánuco (respecto a la línea 957257xxx) y en Lima, respectivamente.	DAR POR CONCLUIDO
El literal a del artículo 7 del RFIS	Al haber remitido información incompleta requerida mediante la carta Nº 162-GSF/2017 respecto a la cantidad de líneas registradas bajo la titularidad de los abonados.	SANCIONAR CON 100 UIT
El literal a del artículo 7 del RFIS	Respecto a: (i) el envío de los Logs que acrediten la remisión de mensajes de texto a cada uno de los servicios públicos móviles de los abonados5; y, (ii) requerimiento de información vinculado a la cantidad de líneas de dos (2) abonados6.	DAR POR CONCLUIDO

1.4. El 13 de mayo de 2019, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 086-2019-GG/OSIPTEL. Cabe indicar que, el 18 de junio de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó un escrito ampliando los argumentos del referido Recurso.

1.5. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa7.

1.6. Mediante Resolución Nº 130-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 1 de julio 2020, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.7. El 22 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 130-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General8, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1 Sobre el eximente de responsabilidad (Tercer párrafo del Art. 11 E del TUO de las Condiciones de Uso)

AMÉRICA MÓVIL señala que se habría vulnerado el Principio de Legalidad, dado que la Gerencia General no aplicó el eximente de responsabilidad, previsto en el literal e) del Artículo 257 del TUO de la LPAG; ello, en la medida que, a criterio de AMÉRICA MÓVIL, el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso constituye una disposición administrativa confusa.

En primer término, corresponde indicar que, AMÉRICA MÓVIL al haber obtenido una concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones se encuentra obligada al cumplimiento de las disposiciones normativas de carácter sectorial, siendo entre ellas, las previstas en TUO de las Condiciones de Uso.

Así, conforme al artículo segundo de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, publicada el 5 de junio de 2015 en el Diario Oficial “El Peruano”, se incluyó el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso bajo los siguientes términos:

“Artículo 11-E.- Mecanismos de seguridad para la contratación de nuevos servicios públicos móviles

En caso el abonado sea persona natural y cuente con diez (10) servicios públicos móviles bajo su titularidad y decida contratar uno o más servicios, sea bajo la modalidad prepago, control o postpago, en una misma empresa operadora, únicamente podrá realizar la contratación del servicio en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, utilizando el mecanismo del sistema de validación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado contratante.

En este caso, la empresa operadora deberá solicitar a la persona natural una declaración jurada en la que indique, su compromiso de:

(i) No destinar el(los) servicio(s) a la reventa o comercialización.

(ii) Realizar el cambio de titularidad del servicio, cuando corresponda.

En cada oportunidad que se contrate un nuevo servicio público móvil, la empresa operadora está obligada a remitir inmediatamente un mensaje de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación. El referido mensaje deberá contener como mínimo, información relativa: (a) el número del documento legal de identificación del abonado, (b) el número telefónico o de abonado del servicio contratado, (c) la modalidad de contratación del nuevo servicio, y (d) el derecho del abonado a reclamar o cuestionar la titularidad, en caso desconozca la contratación del servicio.

(...)

[Subrayado y énfasis agregado]

Cabe agregar que, conforme al Artículo Sétimo de la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL se dispuso que el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso entraba en vigencia desde el 1 de octubre de 2015 –esto es, cuatro (4) meses después de la publicación de la referida Resolución–; ello, a efectos que, tal como lo sostiene la Gerencia General, las empresas operadoras puedan adecuar sus sistemas y procesos con la finalidad de cumplir con las obligaciones contenidas en dicho artículo, siendo entre otras, remitir –de forma inmediata a la contratación– un mensaje de texto a cada servicio público móvil registrado bajo el documento legal de identificación del abonado, obligación que –contrariamente a lo expuesto por AMÉRICA MÓVIL– se encuentra claramente prevista en el tercer párrafo del artículo en mención.

Además, un aspecto relevante es que, con anterioridad a las acciones de supervisión realizadas durante febrero de 2016 y setiembre de 2017, mediante Carta Nº 2037-GFS.GPSU/2015, notificada el 3 de noviembre de 20159, la GSF conjuntamente con la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario, remitió a AMÉRICA MÓVIL el contenido del mensaje de texto a enviarse a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tenga registrado con su documento legal de identificación, cada vez que se realice la activación de una nueva línea. Así, en la referida carta se verifica lo siguiente:

“Asunto: Contenido del SMS regulado en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso

“Como es de su conocimiento, el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso (...) que entró en vigencia el 1 de octubre de 2015, prescribe la obligación de las empresas operadoras de remitir, en cada oportunidad que se contrate un nuevo servicio móvil, un Mensaje de Texto (SMS) a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación.

Asimismo, este dispositivo legal establece la información mínima que debe contener el referido SMS, siendo la siguiente:

- Número del documento legal de identificación del abonado;

- Número telefónico o de abonado del servicio contratado;

- Modalidad de contratación del nuevo servicio; y,

- El derecho del abonado a reclamar o cuestionar la titularidad, en caso desconozca la contratación del servicio.

En ese sentido, se le solicita que considere el siguiente contenido del mensaje cuando corresponda a sus abonados, el cual cumple con la limitación de ciento sesenta (160) caracteres por SMS:

Con [DNI/CE/PP/RUC] [Número del documento de identidad] se contrató la línea [prepago/postpago/control] [Número telefónico móvil]. Si desconoce la contratación puede reclamar o cuestionar la titularidad en una oficina de Claro”

[Énfasis agregado]

Considerando lo anterior, se tiene que el OSIPTEL fue muy preciso al indicar a AMÉRICA MÓVIL el alcance del tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, disposición normativa que impone a la empresa operadora dos obligaciones:

(i) Remitir de forma inmediata a la contratación, un mensaje de texto a cada servicio público móvil registrado bajo el documento legal de identificación del abonado; y,

(ii) Los mensajes de texto deben contener como mínimo la información sobre: DNI, línea contratada, modalidad del servicio y el derecho de reclamar del abonado o cuestionar la titularidad.

En virtud a lo expuesto, queda plenamente descartado que se haya inducido a error a AMÉRICA MÓVIL a través de lo previsto en el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, más aun considerando que, con anterioridad a las supervisiones que sustentan el presente PAS, el OSIPTEL comunicó los alcances del tercer párrafo del citado artículo; por lo tanto, no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad contemplado en el literal e) del artículo 257 del TUO de la LPAG; y, en consecuencia no existe vulneración del Principio de Legalidad.

3.2 Sobre el atenuante de responsabilidad (Tercer párrafo del Art. 11 E del TUO de las Condiciones de Uso)

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y Legalidad, toda vez que la Gerencia General no aplicó el atenuante de responsabilidad previsto en el numeral i) del artículo 18 del RFIS, específicamente por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Al respecto, AMÉRICA MÓVIL precisa que desde el 13 de setiembre de 2017 –fecha en que se llevó a cabo la acción de supervisión– el proceso de envío de mensajes de textos a los que hace referencia el artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso se ejecuta mediante una Shell10 cada treinta (30) minutos; siendo ello así, a efectos de acreditar el funcionamiento del sistema, AMÉRICA MÓVIL refiere que presentó dos (2) capturas de pantalla del sistema JOB LITEAI0106.

No obstante, AMÉRICA MÓVIL señala que la Gerencia General descarta tales medios probatorios sin precisar qué tipo de información podría generarle convicción. Sin perjuicio de ello, AMÉRICA MÓVIL precisa que –con la finalidad de generar convicción respecto al funcionamiento del sistema– se presenta un correo electrónico remitido por el área interna de Tecnología de la Información en el cual se confirma que, al 14 de mayo de 2019, el sistema de envío de mensajes de texto se encuentra operando con normalidad; motivo por el cual, queda acreditado la implementación de las medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Al respecto, el numeral i) del artículo 18 del RFIS establece lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.”

[Subrayado agregado]

Resulta pertinente indicar que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador si bien la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea.

En el presente caso, respecto a la implementación de las medidas alegadas por AMÉRICA MÓVIL –esto es, la operatividad del sistema de envío de mensajes de texto– esta Gerencia comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que del análisis de las dos (2) capturas de pantalla remitidas por AMÉRICA MÓVIL se observan solo capturas de pantalla del sistema de envío de mensajes de texto que por sí solas no constituyen medios probatorios idóneos que demuestren el funcionamiento sostenido y continuo en la mejora técnica de la remisión de los mensajes de texto de manera inmediata a la contratación del servicio público móvil y su efectividad.

Al respecto, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, la Gerencia General expresó que los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar la inmediatez del mensaje de texto respecto a la contratación del servicio público móvil. En ese sentido, si bien la Gerencia General no precisa qué tipo de medios probatorios podría presentar la empresa operadora; ello, no constituye alguna afectación, todo lo contrario, justamente lo expuesto por la Gerencia General permite que AMÉRICA MÓVIL pueda presentar los elementos de prueba que cumplan con la propia obligación prevista en la citada disposición normativa, lo cual no ocurre en el presente caso.

En efecto, incluso de la revisión del correo aportado por AMÉRICA MÓVIL se advierte lo siguiente: “A la actualidad la Shell viene corriendo con normalidad, cada media hora. La cual no ha sufrido cambios desde el año pasado hasta el momento”. [Subrayado y énfasis agregado]

Sobre el particular, corresponde reiterar que el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso prevé que: “En cada oportunidad que se contrate un nuevo servicio público móvil, la empresa operadora está obligada a remitir inmediatamente un mensaje de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación”. [Subrayado y énfasis agregado]

En relación a la citada disposición normativa, si bien no precisa expresamente en qué tiempo deben ser remitidos dichos mensajes de texto, se considera como envío inmediato a aquellos mensajes de texto remitidos en un tiempo menor o igual a cinco (5) minutos, sustentado en que se encuentra dentro de un margen razonable que permite cumplir con dicha obligación11.

Ciertamente, debe tenerse en consideración que si lo que se busca es alertar al abonado que un tercero está contratando un servicio a su nombre y evitar ocasionarle diversos problemas en caso se realicen actos ilícitos, o un daño económico al imputárseles servicios que no han sido contratados, no es razonable pretender que el plazo para el envío del mensaje de texto se realice con posterioridad a la activación del servicio.

Bajo tales consideraciones, los elementos aportados no constituyen la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora; y, en consecuencia, no corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad previsto en el numeral i) del artículo 18 del RFIS. Por lo tanto, carece de asidero la presunta vulneración a los Principios de Legalidad y Razonabilidad.

3.3 Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad (Segundo párrafo del Art. 12 del TUO de las Condiciones de Uso)

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Legalidad en la medida que la supervisión debió comprender todas las obligaciones previstas en el artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso.

En primer término, conviene señalar que el bien jurídico protegido del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso recae en la consulta de titularidad, la cual tiene por finalidad informar al abonado la relación de números telefónicos móviles que tiene a su nombre; ello, a efectos que el abonado pueda cotejar los números que efectivamente contrató y, como consecuencia de tal verificación, pueda utilizar los mecanismos legales respectivos como el procedimiento de cuestionamiento de titularidad en caso de desconocimiento de algún número telefónico móvil.

Ciertamente, en aras de salvaguardar el bien jurídico y tal como reconoce AMÉRICA MÓVIL, el citado artículo establece que el abonado podrá hacer la consulta de titularidad a través de la página web o acudir a las oficinas o centros de atención para dicho fin; y, en consecuencia, la empresa operadora debe cumplir las disposiciones previstas en el primer párrafo (solicitud vía web) y segundo párrafo (solicitud vía presencial), respectivamente.

Ahora bien un aspecto importante es que AMÉRICA MÓVIL no desconoce la detección de las conductas ilícitas, las mismas que fueron sancionadas por la Gerencia General, sino que cuestiona la actuación del órgano instructor en el presente PAS, en la medida que –a su criterio– constituye una supervisión parcial de lo dispuesto en el artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso.

Al respecto, en relación a la supervisión efectuada por el órgano instructor, debe considerarse que el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se rige, entre otros, por el Principio de Discrecionalidad previsto en literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), recogido también en el artículo 3 del Reglamento General de Supervisión, en virtud del cual, los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada para la consecución de los fines de la supervisión.

Siendo ello así, con independencia de las obligaciones contenidas en el artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso, en el marco de la supervisión realizada por el órgano instructor se detectó el incumplimiento del segundo párrafo del referido artículo; ello, en la medida que, AMÉRICA MÓVIL no proporcionó al abonado un documento en el que se detalle la totalidad de los números telefónicos que se encuentren registrados bajo su titularidad; configurándose una infracción grave y, por lo cual, en atención a la evaluación del caso concreto, la Gerencia General sancionó con cincuenta y uno (51) UIT.

Además, debe destacarse que, en el presente caso, como producto de la supervisión vinculada al cumplimiento del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, la GSF detecta el incumplimiento del segundo párrafo del artículo 12 de la misma norma, razón por la cual, incluye dicho extremo en la supervisión; caso contrario –esto es, desconocer dicha detección– se afectaría el interés público que recae en garantizar el ejercicio idóneo de los derechos de los usuarios mediante las disposiciones que se encuentran comprendidas en el TUO de las Condiciones de Uso.

Por las consideraciones expuestas, se descarta alguna vulneración al Principio de Legalidad alegada por AMÉRICA MÓVIL en dicho extremo.

3.4 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad (Segundo párrafo del Art. 12 del TUO de las Condiciones de Uso)

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto la Gerencia General sancionó solamente por nueve (9) de casos configurándose un exceso de punición.

Sobre el particular, el segundo párrafo del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso dispone que, en caso el abonado acuda a una oficina o centro de atención con la finalidad de consultar líneas que se encuentran bajo su titularidad, la empresa operadora se encuentra obligaba a proporcionar un documento en el que se detalle el(los) número(s) telefónico(s) o de abonado que se encuentre(n) registrado(s) bajo su titularidad, debiendo especificarse en cada caso la modalidad de contratación del(los) servicio(s); caso contrario, esto es, el incumplimiento de dicha disposición constituye una infracción grave, conforme al artículo 3 del Anexo 5 de la misma norma.

En el presente caso, como consecuencia de la supervisión efectuada se detectó que AMÉRICA MÓVIL no proporcionó al abonado un documento en el que se detalle la totalidad de los números telefónicos que se encuentren registrados bajo su titularidad, configurándose una infracción grave; y, en consecuencia, acorde con el artículo 25 de la LDFF corresponde una multa entre cincuenta y uno (51) a ciento cincuenta (150) UIT. En ese sentido, resulta pertinente destacar que la Gerencia General sancionó a AMÉRICA MÓVIL con el límite mínimo previsto para las infracciones graves, esto es, cincuenta y uno (51) UIT, lo cual no constituye un exceso de punición.

Además, debe tenerse presente que, ante el incumplimiento del segundo párrafo del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso no importa la cantidad de casos que presente AMÉRICA MÓVIL; ello, en la medida que, el bien jurídico protegido del citado artículo se encuentra orientado a coadyuvar a la seguridad ciudadana a través de la consulta de titularidad de los servicios públicos móviles y, en consecuencia, determinar la contratación real de tales servicios por parte de los abonados.

Atendiendo a los fundamentos expuestos, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad invocado por AMÉRICA MÓVIL.

3.5 Sobre la presunta afectación al Principio de Buena Fe (Art. 7 del RFIS)

AMÉRICA MÓVIL manifiesta que la Gerencia General se habría pronunciado en un sentido distinto a lo resuelto en la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL, toda vez que sancionó por el artículo 7 del RFIS en tanto no habría permitido supervisar el cumplimiento del tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso.

En atención a ello, AMÉRICA MÓVIL considera que, en el presente caso, corresponde aplicar el criterio establecido en la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL y dejar sin efecto la infracción al artículo 7 del RFIS, dado que una actuación distinta iría en contra del Principio de Buena Fe.

Respecto de lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, primero es preciso señalar el contexto en el que se emitió la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL. Así, se tiene que dicho procedimiento se inició –entre otras imputaciones– en relación a las infracciones a los artículos 11 del TUO de las Condiciones de Uso y 7 del RFIS.

Sobre la base de ello, se analizó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 resultaba exigible a las empresas operadoras contar con un registro de abonados debidamente actualizado, cuya información de identificación de los abonados coincida plenamente con la información contenida en el documento nacional de identidad cuya exhibición y copia debía ser solicitado por la empresa al momento de la contratación. Así, se colegía que la obligación de contar con un Registro de Abonados Prepago debidamente actualizada y completa, se encontraba recogida en el referido artículo.

En ese contexto, mediante la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró que el requerimiento de la información que las empresas operadoras están obligadas a incluir en su Registro de Abonados - nombres, apellidos y/o documento nacional de identidad o RUC de los abonados-, corresponde ser evaluada en el cumplimiento de la obligación de registro de información y no como un incumplimiento de remitir información ante un requerimiento del OSIPTEL; por lo que, dispuso el archivo de la imputación efectuada por el artículo 7 del RFIS.

Ahora bien, corresponde dejar en claro que, las obligaciones previstas en el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso y literal a del artículo 7 del RFIS son distintas, tal como se detalla a continuacion:

(i) No remitir inmediatamente un mensaje de texto a cada uno de los servicios públicos móviles que el abonado tiene registrado con su documento legal de identificación, cuando se contrate un nuevo servicio público móvil; configurándose así el incumplimiento del tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso; y,

(ii) No presentar la información solicitada con carácter perentorio y obligatorio respecto al requerimiento formulado por el OSIPTEL, obstaculizando su labor supervisora; configurándose así el incumplimiento del literal a del artículo 7 del RFIS.

Inclusive, es relevante destacar que –a diferencia del caso invocado por AMÉRICA MÓVIL– en el presente PAS no solamente se formuló el requerimiento de información mediante Carta Nº 162-GSF/2017 notificada el 19 de mayo de 2017 sino que, conforme a la Carta Nº 226-GSF/2017 notificada el 31 de mayo de 2017, se otorgó una ampliatoria de plazo; y, además, se reiteró que cumpla con presentar la totalidad de la información solicitada, de acuerdo a los propios términos de la Carta Nº 1601-GSF/2018 notificada el 4 de octubre de 2018.

Bajo dicho escenario, se verifica que luego de un (1) año y cinco (5) meses aproximadamente, la GSF reitera a AMÉRICA MÓVIL que cumpla con proporcionar información respecto a cada línea registrada por abonado; sin embargo, la empresa operadora no cumple con atender el requerimiento, hecho que no desconoce; con lo cual se advierte, a todas luces, que se afectó las labores de supervisión de la Administración en aras de verificar el cumplimiento de las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico sectorial.

En efecto, es relevante indicar que, en su Recurso de Apelación AMÉRICA MÓVIL refiere lo siguiente:

“117. Sobre el particular, la Resolución Apelada sostiene que el hecho de que únicamente no remitimos la cantidad de quince (15) líneas, no nos exime de responsabilidad por el Artículo 7º del RFIS (...)

118. Al respecto, (...), nos permitimos manifestar que si bien es cierto que este hecho no nos exime de la responsabilidad por el incumplimiento del Artículo 7º del RFIS ELLO DEBIERA SER SUSTENTO SUFICIENTE PARA QUE LA SANCIÓN A IMPONERSE NO SUPERE EL MÍNIMO LEGAL ESTABLECIDO PARA LAS INFRACCIONES CALIFICADAS COMO GRAVES (...)

[Subrayado agregado]

Siendo ello así, AMÉRICA MÓVIL no desconoce su responsabilidad administrativa, sino que invoca la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL a efectos de solicitar el archivamiento por la imputación del artículo 7 del RFIS; sin embargo, conforme se detalló anteriormente, el caso mencionado por AMÉRICA MÓVIL corresponde a una disposición normativa y circunstancias distintas; con lo cual, no resulta aplicable la citada Resolución; más aún cuando la propia empresa operadora reconoce el incumplimiento del literal a del artículo 7 del RFIS.

Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación del criterio desarrollado en la Resolución Nº 257-2018-CD/OSIPTEL al caso en particular; y, en consecuencia, no se ha vulnerado el Principio de Buena Fe y se desestima el archivo del PAS solicitado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

3.6 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad (Art. 7 del RFIS)

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en tanto la determinación de la sanción es completamente arbitraria y contraria a las garantías mínimas reconocidas por el TUO de la LPAG.

Ahora bien, AMÉRICA MÓVIL señala que no existe beneficio ilícito en la medida que, considerando el requerimiento formulado por la GSF se proporcionó información respecto a cuatrocientas (400) líneas quedando pendiente únicamente la información de quince (15) líneas móviles; o, en todo caso, atendiendo al reducido número de líneas –y; por lo cual, precisa que ello no exime de responsabilidad administrativa– la sanción a imponer no debería superar el mínimo legal para infracciones calificadas como graves.

Por otro lado, AMÉRICA MÓVIL solicita la reducción de la multa al límite mínimo legal dado que se trata de una infracción cuya probabilidad de detección es muy alta. Al respecto, invoca la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, mediante la cual se reconoció que cuando más alta sea la probabilidad de detección de la infracción, la multa a imponer deberá ser más baja.

Sin perjuicio de ello, AMÉRICA MÓVIL alega que no existe perjuicio económico, no se ha verificado reincidencia ni se ha detectado intencionalidad en la comisión de la infracción; por lo que, correspondería imponer la multa mínima legal contemplada en el rango de las infracciones calificadas como graves.

Al respecto, de la revisión de la Resolución Nº 086-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a AMÉRICA MÓVIL en el presente PAS, se aprecia que la Gerencia General consideró: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF para infracciones calificadas como graves; por lo que, determinó sancionar con una multa de cien (100) UIT.

En ese sentido, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Ahora bien, en cuanto a la sanción mínima solicitada por AMÉRICA MÓVIL, preliminarmente, corresponde destacar que, desde la fecha en que se notificó la carta Nº 162-GSF/2017 -esto es, 19 de mayo de 2017- hasta la fecha de emisión de la carta Nº 1601-GSF/2018, notificada el 4 de mayo de 2018, mediante la cual se reiteró la información, había transcurrido un (1) año y cinco (5) meses aproximadamente, periodo evidentemente razonable, para que AMÉRICA MÓVIL pueda corregir su conducta y remitir la información completa solicitada, situación que no ocurrió en el presente caso.

En relación a la determinación de la sanción, específicamente en cuanto al beneficio ilícito se advierte que la Gerencia General expresó que corresponde al costo evitado relacionado con los gastos en personal y/o sistemas para procesar la información solicitada, a efectos de cumplir –integralmente– el requerimiento obligatorio del OSIPTEL; con lo cual, carece de asidero lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL al considerar que al haber remitido una parte de la información no habría beneficio ilícito.

Además, considerando la metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que no remite la información requerida por el OSIPTEL, la cuantificación del beneficio ilícito obtenido por la comisión de esta infracción. En ese caso particular, este beneficio ha sido calculado considerando: (i) que, AMÉRICA MÓVIL genera una facturación superior a las 2 300 UIT; y, (ii) la afectación por la no entrega de la información requerida por el OSIPTEL en el marco de un proceso de supervisión, estaría asociado a una sanción cuyo valor de multa a imponer se encontraría dentro de un rango entre 51 a 150 UIT.

De otra parte, se ha establecido que la probabilidad de detección de la infracción relativa al literal a del artículo 7 del RFIS es muy alta –esto es, asignando el valor uno (1)–, debido a que se trata de información que debe ser remitida al OSIPTEL por las empresas operadoras en el marco de sus obligaciones. Asimismo, se ha considerado que el OSIPTEL puede –directa e indubitablemente– verificar la configuración de la infracción dado que: (i) La supervisión comprende la revisión del 100% del universo a supervisar; y, (ii) la disponibilidad de información es completa.

En relación a lo expuesto, la Gerencia General sostiene que: “La probabilidad de detección es muy alta en tanto que el OSIPTEL puede verificar el cumplimiento de la remisión de la información de forma oportuna y completa con la sola observación y revisión de la data proporcionada por la empresa operadora”.

Ahora bien, respecto a la reducción de la multa al límite mínimo legal solicitada por AMÉRICA MÓVIL y para lo cual invoca la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, corresponde destacar que, la dicha Resolución se encuentra asociada a la infracción leve por el incumplimiento de la obligación establecida en el primer párrafo del artículo 98 del TUO de las Condiciones de Uso.

Además, resulta pertinente indicar que si bien en dicho PAS el Consejo Directivo calificó la probabilidad de detección como “media”; y, en consecuencia se redujo la sanción, debe tenerse presente que tal decisión fue el resultado del análisis del caso, tal como se detalla a continuación:

“b) Con relación a la probabilidad de detección:

(...)

Es preciso señalar que el cumplimiento del primer párrafo del artículo 98º del TUO de las Condiciones de Uso (servicio de información de la guía telefónica) está referido a una obligación que aplica tanto en zonas rurales como urbanas, en ese sentido, siendo que su verificación se realiza mediante la marcación del número 103 desde un terminal fijo, se considera que la probabilidad de detección de tal infracción resulta siendo media”.

No obstante, es relevante señalar que, en dicha Resolución, el Consejo Directivo no precisa que “(...) cuando más alta sea la probabilidad de detección de la infracción, la multa a imponer deberá ser más baja”, tal como refiere AMÉRICA MÓVIL, en tanto la sanción a imponer en cada caso constituye la evaluación de distintos criterios que se encuentran recogidos en el TUO de la LPAG y dentro de los parámetros de la LDFF.

Además, resulta oportuno indicar que el escenario evaluado en la Resolución invocada por AMÉRICA MÓVIL no se replica en el presente PAS, en tanto nos encontramos ante el incumplimiento del artículo 7 del RFIS –infracción tipificada como grave– vinculado a la remisión de información incompleta asociada al requerimiento de la GSF mediante la Carta Nº 162-GSF/2017; y, además, corresponde a hechos y circunstancias distintas más aun considerando que en el presente caso, se afectó las labores de supervisión del Organismo Regulador; razones por las cuales no resulta aplicable la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, corresponde indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos sean analizados, la multa solo reflejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo.

En ese sentido, cuando la Gerencia General determina la sanción debe analizar el criterio de perjuicio económico pero no considerarlo para la cuantificación dado que no se tiene información que permita advertir ello; sin embargo, dicho escenario, no vulnera Principio alguno, todo lo contrario, respeta los derechos del administrado en tanto sólo se toma la información con la que se cuenta tanto en el expediente de supervisión como el expediente del procedimiento administrativo sancionador.

Siendo así, conforme a la Resolución impugnada se tiene que para el cálculo de la multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL se consideró: (i) el beneficio ilícito; y, (ii) la probabilidad de detección de la infracción calificada como “muy alta”; por lo que, la Gerencia General sancionó a AMÉRICA MÓVIL una multa de cien (100) UIT por el incumplimiento del literal a del artículo 7 del RFIS.

En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL.

Conforme a lo expuesto, corresponde indicar que, la Gerencia General sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; por lo que, se descarta alguna vulneración al Principio de Razonabilidad.

IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado las sanciones impuestas a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 152-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 759/20 del 4 de setiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 130-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012- CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del tercer párrafo del artículo 11-E de la misma norma, al no haber remitido: (i) doce (12) mensajes de texto a las doce (12) líneas de telefonía móvil de seis abonados; y, (ii) tres (03) mensajes de texto de manera inmediata a las tres (03) líneas de telefonía móvil de un abonado.

(ii) CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del segundo párrafo del artículo 12 de la misma norma, en tanto en nueve (9) de las dieciocho (18) acciones de supervisión no se entregó a los abonados el documento en el que conste el total de las líneas registradas bajo su titularidad, debiendo especificarse la modalidad de contratación de los servicios.

(iii) CONFIRMAR la multa impuesta de cien (100) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el literal a. del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información incompleta requerida mediante la carta Nº 162-GSF/2017 respecto a la cantidad de líneas registradas bajo la titularidad de los abonados.

Artículo 2º.- DESESTIMAR la nulidad formulada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 152-GAL/2020 a la empresa AMÉRICA MÓVIL S.A.C.;

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

4.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 152-GAL/2020 y las Resoluciones Nºs 130-2020-GG/OSIPTEL y 086-2019-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptelg.bo.pe; y,

4.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1884394-1