Declaran infundado recurso de apelación y confirman el Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, que declaró improcedente recurso de reconsideración presentado contra el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, que a su vez rechazó pedido de vacancia formulado contra regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima

Resolución N.° 0268-2020-JNE

Expediente N° JNE.2020025941

HUAURA–HUAURA–LIMA

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veinticinco de agosto de dos mil veinte

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio en contra del Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, del 13 de enero de 2020, que declaró improcedente su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, del 16 de octubre de 2019, que, a su vez, rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente N° JNE.2019001985; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 6 de setiembre de 2019 (Expediente N° JNE.2019001985), Junior Antony Aponte Osorio solicitó la vacancia de José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Al respecto, el solicitante sostuvo que:

a) El regidor cuestionado ejerció injerencia en la contratación de su sobrino Ángelo Martín Bustamante Trujillo, pariente dentro del tercer grado de consanguinidad, quien habría prestado servicios como asistente de tránsito de la Oficina de Control Urbano y Tránsito de la Municipalidad Distrital de Huaura, donde laboran 4 personas.

b) Según el portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas, Ángelo Martín Bustamante Trujillo figura como proveedor de dicha comuna, habiendo cobrado, hasta la fecha de presentación de su solicitud, la suma de S/ 1,300.

c) Además, debe tenerse que, en la primera sesión de concejo, el regidor cuestionado fue elegido como presidente de la Comisión de Seguridad Ciudadana, “estando entre sus funciones fiscalizar y coordinar con el área respectiva de transporte, obviando los procesos de contratación el regidor recomendó contratar a su sobrino”.

d) Así, a pesar de que ambas personas se encontraban en la sede municipal, el regidor no se opuso a la contratación de su sobrino.

Mediante el Auto N° 1, de fecha 9 de setiembre de 2019, este órgano colegiado trasladó la precitada solicitud de vacancia al Concejo Distrital de Huaura, a fin de que emita pronunciamiento en primera instancia.

Descargos del regidor cuestionado

Con fecha 16 de octubre de 2019, el regidor José Orlando Villanueva Espinoza presentó sus descargos:

a) Se le atribuye haber realizado injerencia para que se contrate a Ángelo Martín Bustamante Trujillo, hijo de su presunta hermana Angélica Teresita Trujillo Espinoza.

b) Al respecto, de las partidas de nacimiento presentadas por el solicitante de la vacancia, se observan discrepancias, puesto que en su partida de nacimiento el nombre de su madre es Francisca Espinoza Mallqui, lo cual no coincide el nombre de la madre que figura en la partida de nacimiento de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, esto es, Francisca Espinoza Malqui.

c) Cuando la madre del regidor lo alumbró, en 1965, tenía 28 años, por lo que, para el año 1974, tenía 37 años de edad. No obstante, de acuerdo con la partida de nacimiento de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, cuando esta nació, en 1974, su madre tenía 41 años.

d) La madre del regidor declaró, en 1965, estar casada con Cirilo Villanueva Tarazona, mientras que la madre de Angélica Teresita Trujillo Espinoza declaró estar casada con Candelario Trujillo Solís.

e) De ahí que existen discrepancias en el apellido materno de la mamá del regidor cuestionado con la madre de su supuesta hermana, así como en las edades y su estado civil, por lo que no se puede afirmar que exista una relación de parentesco entre Ángelo Martín Bustamante Trujillo y la autoridad edil.

f) No existe en el expediente prueba alguna que genere certeza de que Ángelo Martín Bustamante Trujillo haya sido contratado por la Municipalidad Distrital de Huaura.

g) Ante una denuncia en las redes sociales sobre una supuesta contratación de Ángelo Martín Bustamante Trujillo, con fecha 17 de julio de 2019, presentó oposición al referido supuesto contrato, con carta dirigida al presidente del concejo municipal; hecho que se comunicó a través del Informe N° 148-2019-GSGS-MDH, de fecha 13 de setiembre de 2019.

Decisión del concejo municipal respecto a la solicitud de vacancia

En la Sesión Extraordinaria N° 008, realizada el 16 de octubre de 2019, el Concejo Distrital de Huaura, por unanimidad, rechazó el pedido de vacancia del regidor José Orlando Villanueva Espinoza, puesto que no se obtuvo el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de los miembros del concejo municipal. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, de la misma fecha.

Recurso de reconsideración

Con el escrito de fecha 12 de diciembre de 2019, ampliado por el escrito del 9 de enero de 2019, Junior Antony Aponte Osorio presentó recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, bajo los siguientes argumentos:

a) El concejo municipal no ha valorado los medios probatorios que adjuntó a su solicitud de vacancia para acreditar el primer elemento de la causal de nepotismo, esto es, las partidas de nacimiento de su sobrino Ángelo Martín Bustamante Trujillo, de Francisca Espinoza Malqui y Angélica Teresita Trujillo Espinoza, madre y hermana, respectivamente, del regidor cuestionado.

b) Debe considerarse que Francisca Espinoza Malqui o Francisca Espinoza Mallqui son la misma persona, quien vive en el centro poblado de Vilcahuara, es decir, es la madre del regidor.

c) Prueba de ello es que el regidor cuestionado presenta una oposición a la contratación de Ángelo Martín Bustamante Trujillo, es decir, si no fuera su familiar no había motivo para oponerse a su contratación.

d) En cuanto al segundo elemento de la causal, no se tomó en cuenta los recibos por honorarios emitidos por Ángelo Martín Bustamante Trujillo, por el concepto de “servicio prestado como asistente de tránsito de la Oficina de Control Urbano y Tránsito, correspondiente al 22 al 30 de junio de 2019”, por un monto de S/ 300.00.

e) Asimismo, dicha persona emitió otro recibo por honorarios por el concepto de “servicio prestado como asistente de tránsito de la Oficina de Control Urbano y Tránsito, correspondiente al mes de julio de 2019”, por un monto de S/ 1000.00.

f) Se adjuntan diversas fotografías en las que se observa al regidor cuestionado junto a Angélica Teresita Trujillo Espinoza, a Francisca Espinoza Malqui, a Luis Villanueva Espinoza, a Gladys Villanueva Espinoza y otros familiares. Asimismo, en dichas fotografías, se observa al regidor Arturo Tolentino Balderrama, quien es compadre de la autoridad edil cuestionada, por lo que conoce perfectamente a la familia de este; sin embargo, votó en contra del pedido de vacancia.

g) Adicionalmente, ofrece como pruebas nuevas, las partidas de nacimientos de los hermanos del regidor cuestionado: Edú Alfredo Villanueva Espinoza, Gladys Luz Villanueva Espinoza, Luis Artemio Villanueva Espinoza y Rigoberto Tito Villanueva Espinoza. Dichas partidas de nacimiento deberán ser incorporadas al expediente por la Municipalidad Distrital de Huaura, ya que, según el Reniec, obran en los Registros Públicos de dicha entidad edil.

h) Con dichos medios probatorios acredita que el nombre real de la madre del regidor cuestionado es Francisca Espinoza Malqui (L) y no como figura en su partida de nacimiento, Francisca Espinoza Mallqui (LL).

i) Del mismo modo, ofrece como prueba nueva el Certificado de Nombres Iguales N° 00030001-19-RENIEC, de fecha 24 de octubre de 2019, en el que Francisca Espinoza Mallqui (LL) no aparece en el archivo magnético del Registro Único de Personas Naturales del Reniec.

j) También ofrece como prueba nueva el Certificado de Nombres Iguales N° 00029998-19-RENIEC, de fecha 24 de octubre de 2019, en el que Francisca Espinoza Malqui (L) no aparece en el archivo magnético del Registro Único de Personas Naturales del Reniec. Al respecto, ofrece como medio de prueba la partida de matrimonio de Francisca Espinoza Malqui y Candelario Trujillo Solís, padre de Angélica Teresita Trujillo Espinoza. Además, indica que, actualmente, Francisca Espinoza Malqui figura como Francisca Espinoza de Trujillo en el Reniec.

k) Finalmente, ofrece como prueba nueva la Carta N° 001-2020-TRANSPARENCIA/MDH, en la que el regidor cuestionado se opone a la contratación de su sobrino; sin embargo, de la cual, extrañamente, la exsecretaria general Magally Elizabeth Augusto Aponte solo ha dejado copia simple.

Decisión del concejo municipal respecto al recurso de reconsideración

En la Sesión Extraordinaria N° 02, realizada el 13 de enero de 2020, el Concejo Distrital de Huaura, por mayoría (6 votos en contra y 2 votos a favor), declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por Junior Antony Aponte Osorio. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, de la misma fecha.

Recurso de apelación

Por escrito, del 7 de febrero de 2020, Junior Antony Aponte Osorio interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, bajo los mismos argumentos que su recurso de reconsideración, agregando que:

a) El abogado defensor del regidor cuestionado sostiene que este no ha negado a su madre ni a su sobrino; sin embargo, la defensa técnica ha asumido la tesis inicial tácita de negar la relación consanguínea entre el regidor, su madre Francisca Espinoza Malqui y su hermana Angélica Teresita Trujillo Espinoza.

b) El concejo municipal declaró improcedente su recurso de reconsideración por presuntamente no haber adjuntado nueva prueba, a pesar de haber ofrecido nuevas partidas de nacimientos y de matrimonio (que debían ser incorporados por la entidad edil), así como certificados de nombres iguales emitidos por el Reniec.

c) Si bien las partidas de nacimiento fueron incorporadas al expediente, el concejo municipal no las evaluó, por lo que, en aplicación del principio de economía y celeridad procesal, solicita que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones resuelva el fondo de la vacancia, teniendo presente los diversos medios probatorios que acreditan que, en este caso, sí se incurrió en la causal de nepotismo.

d) Adicionalmente, se adjunta como nuevo medio de prueba copias de los actuados en el Expediente N° 2734-2010-0-1308-JR-CI-01, tramitado ante el Primer Juzgado Civil Transitorio de Huaura, seguido por Francisca Espinoza de Trujillo en contra de la ONP, siendo que en una resolución “se otorga pensión de jubilación a Francisca Espinoza Malqui, nacida el 31 de agosto de 1933 y a su hija Angélica Teresita Trujillo Espinoza”, hermana del regidor cuestionado.

e) En cuanto al segundo elemento de la causal de nepotismo, se observa el Informe N° 0146-2019-OFT-MDH, emitido por el jefe de la Oficina de Tesorería, en el cual se informa sobre las órdenes de servicio, los comprobantes de pago y los recibos por honorarios, que demuestran que Ángelo Martín Bustamante Trujillo sí prestó servicios para la Municipalidad Distrital de Huaura, durante los meses de junio, julio y agosto de 2019.

f) Finalmente, sobre el tercer elemento, sostiene que, dado que el regidor se desempeñó como presidente de la Comisión de Seguridad Ciudadana, ha coordinado con la Oficina de Seguridad Ciudadana la realización de operativos con la Oficina de Transportes para el control de vehículos menores, ello implicaba la relación con los inspectores de tránsito, por lo que tuvo que conocer la contratación de su sobrino Ángelo Martín Bustamante Trujillo.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal

1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por “nepotismo, conforme a ley de la materia”. Concordantemente, el artículo 1 de la Ley N° 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley N° 30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:

a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad edil y la persona contratada.

b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada.

c) La injerencia por parte de la autoridad edil para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto

A. Respecto a la existencia de la relación de parentesco

3. Con relación al primer elemento de la causal de nepotismo, cabe precisar que, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N° 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N° 693-2011-JNE). En tal sentido, se ha determinado que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución N° 4900-2010-JNE).

4. En ese orden de ideas, en diferentes pronunciamientos, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones también ha indicado que, incluso cuando la autoridad cuestionada reconozca que sí existe un vínculo de parentesco con la persona contratada, ello no anula el deber de acreditar la veracidad de los cargos imputados a dicha autoridad, con el objeto de no afectar su derecho a la no autoincriminación. Por lo tanto, solo se puede verificar el vínculo de parentesco anotado cuando exista la prueba documentaria que lo acredite de forma fehaciente (Resoluciones N.os 021-2012-JNE, 038-2013-JNE, 494-2014-JNE, 3089-2014-JNE, 3094-2014-JNE y 863-2016-JNE).

5. Lo expuesto se refuerza con lo desarrollado por el Tribunal Constitucional acerca de la naturaleza de la partida de nacimiento, así como de los elementos que la componen. Al respecto, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2273-2005-PHC/TC, se ha establecido, entre otros, lo siguiente:

La partida de nacimiento

11. Es el documento a través del cual se acredita el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona. Con este asiento registral y sus certificaciones correspondientes en los registros civiles se deja constancia del hecho inicial determinante de la existencia de una personalidad humana.

Naturaleza jurídica y trascendencia de la partida de nacimiento

12. La partida de nacimiento constituye un asiento registral y sus certificaciones instauran probanza legal:

- Del hecho de la vida.

- De la generación materna y paterna, salvo las omisiones por legitimidad.

- Del apellido familiar y del nombre propio.

- De la edad.

- Del sexo.

- De la localidad en que surge la existencia, que lleva consigo la nacionalidad.

- De la soltería, mientras no se ponga nota marginal del matrimonio.

Es el documento que acredita la filiación y paternidad, la nacionalidad por la estirpe, la mayoridad automática, por el transcurso del lapso legal, y la inscripción en otros registros, para efectos causales.

La partida de nacimiento en sí, y las notas marginales correspondientes, debe constituir microbiografía jurídica de cada persona.

[…]

Elementos de la partida de nacimiento

Identidad y dirección de los padres

18. Establece la filiación y la paternidad, es decir, el vínculo familiar respecto al hijo en primer grado de consanguinidad en línea recta; asimismo, otorga deberes y derechos tales como la patria potestad y la complejidad de otros que de ella derivan. En el ámbito del derecho penal sirve para establecer circunstancias atenuantes, agravantes o eximentes. Estos datos, como la identidad, la dirección, nacionalidad y profesión de los padres, tienen efectos útiles para fines estadísticos.

6. Ahora bien, en el presente caso, cabe indicar que el pedido de vacancia se basa en la presunta existencia de un vínculo de parentesco, dentro del tercer grado de consanguinidad, entre el regidor José Orlando Villanueva Espinoza y Ángelo Martín Bustamante Trujillo, puesto que este es hijo de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, supuesta hermana del citado regidor. Así, de acuerdo con lo señalado por el solicitante de la vacancia, el panorama sería el que sigue:

7. Por ello, en este caso, se debe establecer el entroncamiento familiar a fin de acreditar el primer elemento de esta causal. Así las cosas, de la revisión de los actuados, se observan los siguientes medios probatorios:

a) En la copia certificada del acta de nacimiento del regidor José Orlando Villanueva Espinoza, inscrita el 24 de febrero de 1965 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona y como su madre a Francisca Espinoza Mallqui. Dicho nacimiento fue declarado por Pedro Antonio Bejarano Robles; por ello, dicha partida cuenta con una anotación marginal al lado izquierdo, consignándose que Cirilo Villanueva Tarazona reconoció al mencionado regidor como hijo legítimo.

b) En la copia certificada del acta de nacimiento de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, expedida el 15 de octubre de 1974 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como padre a Candelario Trujillo Solís y como su madre a Francisca Espinoza Malqui.

c) En la copia certificada del acta de nacimiento de Ángelo Martín Bustamante Trujillo, expedida el 3 de marzo de 1998 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como su padre a Luis Alberto Bustamante Salazar y como su madre a Angélica Teresita Trujillo Espinoza.

d) En la copia certificada del acta de nacimiento de Francisca Espinoza Malqui, se consigna como su fecha de nacimiento el 13 de agosto de 1933. Dicha información coincide con la información registrada en su DNI.

8. Tal como se expone en los antecedentes de la presente resolución, el recurrente ha presentado diversos medios probatorios con la finalidad de acreditar la relación de parentesco entre el regidor cuestionado y la persona que habría sido contratada por la comuna. Entre dichas pruebas, están las partidas de nacimientos de los presuntos hermanos del regidor: Edú Alfredo Villanueva Espinoza, Gladys Luz Villanueva Espinoza, Luis Artemio Villanueva Espinoza y Rigoberto Tito Villanueva Espinoza. Asimismo, adjunta una partida de matrimonio de Francisca Espinoza Malqui y Candelario Trujillo Solís, por lo que, luego de dicho acto, ella obtuvo el nombre de Francisca Espinoza de Trujillo. Además, presenta certificaciones de nombres iguales, emitidas por el Reniec, a fin de demostrar que solo existe Francisca Espinoza Malqui y Francisca Espinoza Mallqui.

9. Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en los considerandos 3, 4 y 5 de la presente resolución, los medios probatorios idóneos para acreditar una relación de parentesco por consanguinidad son las partidas de nacimiento. Siendo así, resulta imprescindible analizar las partidas de nacimiento del regidor cuestionado, así como de su presunta hermana y sobrino, a fin de establecer un entroncamiento común.

10. Efectuado el examen de las actas de nacimiento, se advierten las siguientes inconsistencias:

a) En el acta de nacimiento del regidor José Orlando Villanueva Espinoza se consigna como su madre a Francisca Espinoza Mallqui (LL).

b) No obstante, en el acta de nacimiento de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, presunta hermana del regidor cuestionado, se consigna como su progenitora a Francisca Espinoza Malqui (L).

c) En el acta de nacimiento del regidor José Orlando Villanueva Espinoza, se indica que su nacimiento se produjo en 1965, cuando su madre tenía 21 años. Sin embargo, si se toma en cuenta la partida de nacimiento de Francisca Espinoza Malqui (L), en el año 1965 ella tendría 32 años de edad.

11. Como puede notarse, existe divergencia en el apellido materno de la madre del regidor cuestionado y de la madre de su presunta hermana, por lo que dicha información imposibilita la identificación inequívoca de las progenitoras de ambos, lo que obstaculiza establecer el entroncamiento por consanguinidad, máxime si tampoco existe coincidencia en las edades de sus madres, al año 1965.

Siendo ello así, no se puede afirmar, indubitablemente, que exista una relación de parentesco por consanguinidad en tercer grado, entre José Orlando Villanueva Espinoza y Ángelo Martín Bustamante Trujillo, más aún cuando en la partida de nacimiento del regidor, no se presenta anotación marginal que rectifique o precise el apellido materno de su madre.

Consecuentemente, no se puede determinar de manera fehaciente que Francisca Espinoza Mallqui (LL) sea la misma persona que Francisca Espinoza Malqui (L), quien figura como madre de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, presunta hermana del regidor cuestionado y mamá de la persona contratada.

12. En este punto, es pertinente indicar que, en otros casos similares al de autos, se aplicó el mismo criterio, conforme a lo expuesto en las Resoluciones N.os 172-2019-JNE, 3362-2018-JNE, 316-2018-JNE, 259-2018-JNE, 0169-2018-JNE, 266-2017-JNE, 246-2017-JNE, 0078-2017-JNE, 637-2016-JNE, 149-2012-JNE, entre otras.

13. Así las cosas, a efectos de la declaratoria de vacancia de una autoridad edil, no se puede establecer el entroncamiento familiar entre José Orlando Villanueva Espinoza (regidor) y Ángelo Martín Bustamante Trujillo (persona contratada por la municipalidad).

14. En esa medida, y estando a que no se ha podido determinar la concurrencia del primer elemento de la causal de nepotismo, resulta inoficioso continuar con el análisis de los elementos restantes que exige la referida causal atribuida a José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, por lo que corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo venido en grado.

15. Finalmente, cabe señalar que la notificación del presente pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, del 13 de enero de 2020, que declaró improcedente su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, del 16 de octubre de 2019, que, a su vez, rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente N° JNE.2020025941

HUAURA–HUAURA–LIMA

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veinticinco de agosto de dos mil veinte

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y EZEQUIEL CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio, en contra del Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, del 13 de enero de 2020, que declaró improcedente su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, del 16 de octubre de 2019, que, a su vez, rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; teniendo a la vista el Expediente N° JNE.2019001985, y oídos los informes orales; emitimos el presente voto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

1. En el presente caso, Junior Antony Aponte Osorio, solicitante de la vacancia, alega que el regidor José Orlando Villanueva Espinoza ejerció injerencia en la contratación de su sobrino Ángelo Martín Bustamante Trujillo, hijo de su hermana Angélica Teresita Trujillo Espinoza, quien habría prestado servicios como asistente de tránsito de la Oficina de Control Urbano y Tránsito de la Municipalidad Distrital de Huaura.

2. Con relación al recurso de impugnación materia de autos, debemos señalar que no compartimos el criterio expuesto en la resolución decidida por mayoría. En efecto, en la resolución adoptada por la mayoría de este órgano colegiado, se sostiene que las actas de nacimiento de las personas involucradas no acreditan de manera fehaciente la existencia de vínculos de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad entre el regidor José Orlando Villanueva Espinoza y Ángelo Martín Bustamante Trujillo. Por ese motivo, se concluye que no se puede tener por acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo, por lo que no corresponde la evaluación del segundo elemento de dicha causal.

3. Al respecto, cabe recordar que las partidas de nacimiento, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acredita, entre otros, el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona, e instauran probanza legal del derecho a la vida, de la generación materna y paterna –salvo las omisiones por legitimidad–, del apellido familiar y del nombre propio, la filiación (Expediente N.º 2273-2005-PHC/TC, fundamentos 11 y 12). Es decir, dicho documento es muy importante para el propio individuo e incluso para terceros y es allí donde radica la restricción de probanza de la filiación, pues se puede tener diversas implicancias (pensión de alimentos, herencias, etc.); es por ello la limitación de considerar únicamente como pruebas las numeradas en los artículos 375 y 387 del Código Civil para los efectos civiles.

4. Sin embargo, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguinidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.

5. El establecimiento de dicha relación de consanguinidad solo es útil para determinar la posible existencia de un acto de nepotismo en el ejercicio de la función pública y no tiene incidencia alguna en otro ámbito que pueda perjudicar a la autoridad o a terceros; por ello, no resulta lógico que en algunos casos –pese al reconocimiento de la existencia del vínculo y que ello no sea un hecho no controvertido– se concluya que dicha persona no es parienta de quien dice serlo.

6. Ahora bien, en el caso concreto, consideramos que los medios probatorios obrantes en el expediente sí permiten analizar los elementos que configuran la causal de vacancia de nepotismo que se le atribuye a la mencionada autoridad edil, y, por tanto, emitir pronunciamiento sobre el medio impugnatorio interpuesto por el recurrente.

7. Esta afirmación la esbozamos a partir de que, como expresión de la iurisdictio (decir el derecho), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional, sino que también le corresponde apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia al que se refiere el artículo 181 de la Norma Fundamental.

8. La importancia de esta atribución, que es potestad reconocida en la norma más importante de nuestro ordenamiento jurídico, radica en la posibilidad que le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos; y de poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.

9. Por lo demás, el hecho de que la Constitución directamente le haya reconocido a este órgano colegiado dicha atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria –que otorga a las partes un amplio margen para aportar medios de prueba, tanto de cargo como de descargo–, a la vez, el mismo ordenamiento reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.

10. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, prelación que la mayor parte de las veces es fijada por el legislador, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Como consecuencia de ello, los jueces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que, concatenados entre sí, permitan arribar a una conclusión respecto del acaecimiento de un hecho o de su negación.

11. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria o también llamada prueba indirecta.

12. Al respecto, es necesario precisar que la prueba indiciaria presenta un contenido complejo al estar constituida por tres elementos fundamentales: a) el indicio o hecho base de la presunción; b) el hecho presumido o conclusión, y c) el nexo o relación causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusión.

En ese sentido, el indicio será considerado como el dato real y cierto que ostenta una aptitud significativa para conducir hacia otro dato por descubrir y vinculado con la materia sujeta a probanza. Así, el juez, a través del razonamiento efectuado a partir de la observación de las reglas lógicas que considere pertinentes al caso concreto, establece las diversas relaciones existentes entre los indicios que se presentan y el hecho desconocido que es materia de análisis. Y será consecuencia de dicho análisis concatenado y la deducción realizada que, de ser el caso, concluirá demostrando un hecho.

13. Bajo esta línea de ideas, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la legitimidad constitucional del uso de la prueba indiciaria o indirecta, señalando lo siguiente:

En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial–indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final–delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica” [STC Expediente N° 728-2008-PHC/TC, f.j. 24].

[…]

[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene [STC Expediente N° 728-2008-PHC/TC, f.j. 25].

14. De esta manera, como ha sido expuesto, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.

15. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales; circunscripciones territoriales en las que, en su mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.

16. En mérito a lo antes expuesto, los magistrados que suscribimos el presente voto, consideramos imperativo realizar un análisis a la luz de la realidad cultural y social de nuestros pueblos, a fin de administrar justicia electoral idónea; es así que, en el presente caso, se analizarán los tres elementos necesarios para la configuración de la causal de nepotismo, y se realizará un estudio conjunto y concordado de todos los instrumentales obrantes en el presente expediente.

En cuanto al primer elemento de la causal de nepotismo: existencia de una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad

17. Al respecto, de la revisión de los actuados, se observa que:

a) En la copia certificada del acta de nacimiento del regidor José Orlando Villanueva Espinoza, inscrita el 24 de febrero de 1965 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona y como su madre a Francisca Espinoza Mallqui, de 21 años, de ocupación su casa, natural de Huari–Áncash, domiciliada en Hacienda Vilcahuaura–Huaura.

Dicho nacimiento fue declarado por Pedro Antonio Bejarano Robles; por ello, la partida cuenta con una anotación marginal al lado izquierdo, en donde se consigna que Cirilo Villanueva Tarazona reconoció al mencionado regidor como hijo legítimo.

b) Por otro lado, en la copia certificada del acta de nacimiento de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, expedida el 15 de octubre de 1974 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como su padre a Candelario Trujillo Solís y como su madre a Francisca Espinoza Malqui, de 41 años de edad, natural de Rahuapampa–Huari, domiciliada en CAP Vilcahuaura–Huaura.

c) En la copia certificada del acta de nacimiento de Ángelo Martín Bustamante Trujillo, expedida el 3 de marzo de 1998 (Expediente N° JNE.2019001985), se ha consignado como su padre a Luis Alberto Bustamante Salazar y como su madre a Angélica Teresita Trujillo Espinoza.

d) En la copia certificada del acta de nacimiento de Edú Alfredo Villanueva Espinoza, expedida el 24 de diciembre de 1962, se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona y como su madre a Francisca Espinoza Malqui, de 26 años, de ocupación su casa, natural de Huari, domiciliada en Hacienda Vilcahuaura.

e) En la copia certificada del acta de nacimiento de Gladys Luz Villanueva Espinoza, expedida el 19 de enero de 1961, se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona y como su madre a Francisca Espinoza Malqui, de 24 años, de ocupación obrera, natural de Huari–Áncash, domiciliada en Hacienda Vilcahuaura.

f) En la copia certificada del acta de nacimiento de Rigoberto Tito Villanueva Espinoza, expedida el 10 de enero de 1951, se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva y como su madre a Francisca Espinoza, de 18 años, de ocupación su casa, natural de Huari–Áncash, domiciliada en Hacienda Vilcahuaura.

g) En la copia certificada del acta de nacimiento de Luis Artemio Villanueva Espinoza, expedida el 8 de abril de 1968, se ha consignado como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona y como su madre a Francisca Espinoza Malqui, de 32 años, de ocupación su casa, natural de Huari–Áncash, domiciliada en Hacienda Vilcahuaura.

18. Así pues, de acuerdo con la información antes mencionada, se infieren las siguientes aseveraciones:

i. En las partidas de nacimiento de José Orlando, Edú Alfredo, Gladys Luz y Luis Artemio Villanueva Espinoza, se consignan como su padre a Cirilo Villanueva Tarazona, y en la partida de Rigoberto Tito Villanueva Espinoza se consigna como su padre a Cirilo Villanueva. De ahí que se puede concluir que tienen el mismo padre en común y, por ende, son hermanos.

ii. En esa misma línea, en las partidas de nacimiento de Edú Alfredo, Gladys Luz y Luis Artemio Villanueva Espinoza se consignan como su madre a Francisca Espinoza Malqui, y en la partida de José Orlando Villanueva Espinoza se consigna como su madre a Francisca Espinoza Mallqui, y en la partida de Rigoberto Tito Villanueva Espinoza se consigna como su madre a Francisca Espinoza.

iii. De lo expuesto se puede concluir, con meridiana certeza, que, al tener al mismo padre (Cirilo Villanueva Tarazona) y coincidir en que la señora Francisca Espinoza figura como su madre, José Orlando Edú Alfredo, Gladys Luz, Rigoberto Tito y Luis Artemio Villanueva Espinoza son hermanos de padre y madre, independientemente de que el apellido materno de la señora Francisca difiera en una letra (L).

iv. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta la coincidencia de que en todas las partidas de nacimiento, inclusive en la de Angélica Teresita Trujillo Espinoza, madre de la persona contratada, figura que la señora Francisca Espinoza es natural de Huari–Áncash, y tiene como domicilio la hacienda Vilcahuaura–Huaura.

19. Por consiguiente, válidamente podemos concluir que Francisca Espinoza Mallqui y Francisca Espinoza Malqui son la misma persona; siendo así, el regidor cuestionado y Angélica Teresita Trujillo Espinoza son hermanos, por lo que la autoridad cuestionada y la persona contratada (hijo de su hermana Angélica Teresita Trujillo Espinoza) sí tienen una relación de parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, por lo que se encuentra acreditado el primer elemento de la casual de nepotismo.

En cuanto al segundo elemento de la causal de nepotismo: existencia de un contrato laboral o civil

20. Ahora bien, respecto al segundo elemento que configura la causal de nepotismo, a partir de la publicación de la Ley N° 30294, que modificó el artículo 1 de la Ley N° 26771, Ley de Nepotismo, que prohíbe la contratación y nombramiento de personal en el sector público, por parentesco, se estableció lo siguiente: “Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar”.

21. En ese sentido, los suscritos, en la Resolución N° 0032-2018-JNE, establecieron que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerará los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

22. En el caso concreto, se observan las copias legalizadas de los siguientes documentos:

a) Ángelo Martín Bustamante Trujillo, presunto sobrino del regidor cuestionado, figura como proveedor del Estado en el portal electrónico institucional del Ministerio de Economía y Finanzas:

b) Órdenes de Servicio N.os 2357 y 2827, a nombre de Ángelo Martín Bustamante Espinoza, por el “servicio prestado como apoyo de campo desempeñando la labor de inspector municipal de transporte de la Oficina de Control Urbano y Tránsito”.

c) Comprobantes de Pago N.os 4594, 4595, 5252, emitidos por la Municipalidad Distrital de Huaura a favor de Ángelo Martín Bustamante Espinoza, por concepto de pago de los servicios prestados como asistente de tránsito de la Oficina de Control Urbano y Tránsito, correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de 2019.

d) Recibos por Honorarios N.os E001-2, E001-3, E001-5, girados por Ángelo Martín Bustamante Espinoza a la referida entidad edil, por S/ 300.00, S/ 1000.00 y S/ 833.30, por concepto de “servicio prestado como apoyo de campo desempeñando la labor de inspector municipal de transporte de la Oficina de Control Urbano y Tránsito”, correspondiente a los meses de junio, julio y agosto de 2019.

23. De lo expuesto en el fundamento precedente, se determina que entre Ángelo Martín Bustamante Espinoza y la Municipalidad Distrital de Huaura existió una relación contractual de naturaleza civil, conforme el artículo 1764 del Código Civil; por lo tanto, se ha configurado uno de los supuestos en los cuales se puede incurrir en nepotismo, esto es, una relación contractual surgida de un contrato de locación de servicios.

Sobre el tercer elemento de la causal de nepotismo: injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación

24. En relación con la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución N° 137-2010-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia en los siguientes casos: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

25. Ahora bien, en el caso concreto, se advierte lo siguiente:

a) Con fecha 17 de julio de 2019, el regidor José Orlando Villanueva Espinoza presentó ante el presidente del concejo municipal su oposición a la contratación de Ángelo Martín Bustamante Espinoza, al tomar conocimiento de dicho suceso, a través de las redes sociales.

Siendo así, se observa una conducta conducente al cese de la prestación de servicios de su pariente, por lo que correspondía al alcalde, como titular de la entidad, tomar las acciones correctivas como interrumpir, de inmediato, dicha contratación.

b) El recurrente indica que, como el regidor se desempeñó como presidente de la Comisión de Seguridad Ciudadana, tuvo que coordinar con la Oficina de Seguridad Ciudadana para realizar operativos con la Oficina de Transportes para el control de vehículos menores, y con ello tuvo que conocer la contratación de su sobrino Ángelo Martín Bustamante Trujillo, quien se desempeñaba como inspector.

Al respecto, de la revisión del organigrama1 de la Municipalidad Distrital de Huaura, se advierte que la Oficina de Control Urbano y Tránsito, en la que el sobrino del regidor se desempeñaba como inspector depende orgánicamente de la Subgerencia de Desarrollo Urbano y Rural, siendo que el regidor cuestionado no formó parte de la Comisión de Desarrollo Urbano y Rural, sino de la Comisión de Seguridad Ciudadana, quien tiene a su cargo las oficinas de Serenazgo y Oficina de Gestión de Riesgos de Desastres. De ahí que, lo afirmado por el recurrente, respecto a que el regidor tenía de conocer sobre la contratación de su sobrino por ser inspector de tránsito, carece de fundamento.

26. En consecuencia, dado que el regidor cuestionado sí se opuso a la contratación de su sobrino, no se puede tener por configurado el tercer elemento de la causal de nepotismo; por lo que corresponde declarar infundado el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.

Por las consideraciones precedentes, nuestro voto es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Junior Antony Aponte Osorio; y, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 02-SE-MDH-2020, del 13 de enero de 2020, que declaró improcedente su recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 012-SE-MDH-2019, del 16 de octubre de 2019, que, a su vez, rechazó su pedido de vacancia formulado en contra de José Orlando Villanueva Espinoza, regidor del Concejo Distrital de Huaura, provincia de Huaura, departamento de Lima, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972.

SS.

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

1 Véase en: < http://munihuaura.gob.pe/organigrama/>

1882627-1