Declaran infundada solicitud de vacancia presentada contra regidor del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, provincia y departamento de Arequipa
Resolución N° 0267-2020-JNE
Expediente N° JNE.2020025960
JOSÉ LUIS BUSTAMANTE Y RIVERO - AREQUIPA
- AREQUIPA
VACANCIA
recurso de apelación
Lima, veinticinco de agosto de dos mil veinte
VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, provincia y departamento de Arequipa, en contra del Acuerdo de Concejo N° 003-2020-MDJLBYR, de fecha 23 de enero de 2020, que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 101-2019-MDJLBYR, de fecha 6 de diciembre de 2019, que declaró la vacancia de la citada autoridad, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y teniendo a la vista el Expediente N° JNE.2019010134.
ANTECEDENTES
La solicitud de declaratoria de vacancia
El 31 de julio de 2019, se conformó la Comisión Especial de Regidores a efecto de investigar el presunto pago indebido realizado en favor del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro, el cual concluyó con la emisión del Informe N° 001-2019-MDJLBYR-CE-REG, de fecha 23 de octubre de 2019, que recomienda dar inicio al procedimiento de vacancia en mérito a los siguientes hechos:
a) Mediante la Adjudicación Directa Selectiva N° 005-2014/MDJLBYR, la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero contrató al hoy regidor Elmer Nery Rodríguez Castro para el servicio de recojo de residuos sólidos.
b) Como consecuencia de dicha contratación, el 24 de febrero de 2015, se emitió la Resolución de Alcaldía N° 259-2015-MDJLBYR, que reconoció la deuda de pagos pendiente del ejercicio fiscal 2014 en favor del citado regidor, y dispuso que la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y la Gerencia de Administración dé cumplimiento a dicha resolución.
c) Al respecto, la Oficina de Control Interno, mediante el Informe Especial N° 002-2015-2-0066, señaló que el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro no debió pasar a la etapa de evaluación económica, al no haber cumplido con los requisitos técnicos mínimos. Asimismo, se indicó que los funcionarios a cargo de la citada adjudicación fueron procesados penalmente por haber adjudicado irregularmente la buena pro correspondiente.
d) El 28 de octubre de 2018, el referido regidor presentó una demanda por obligación de dar suma de dinero, la cual fue contestada por la Procuraduría de la municipalidad el 2 de mayo de 2019; la misma que fue declarada inadmisible.
e) El 15 de marzo de 2019, dicho regidor, mediante carta dirigida al alcalde, solicitó el pago de S/ 25 961.00, monto adeudado por los servicios prestados en el año 2014.
f) El 9 de mayo de 2019, la Gerencia de Administración Tributaria sugirió abstenerse de tramitar dicho pago, en tanto está vigente el proceso judicial.
g) El 10 de mayo de 2019, la procuradora pública de la comuna, abogada Giuliana Huarachi Soto, suscribió la conciliación extrajudicial con el citado regidor, sin contar con la resolución autoritativa del titular.
h) Dicha funcionaria transgredió sus obligaciones como defensora de los intereses del Estado.
i) Con relación a la concurrencia de la causal de vacancia se señaló que:
- Existe un contrato, constituido mediante la transacción extrajudicial de fecha 10 de mayo de 2019, celebrado entre el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro y la procuradora pública de la entidad municipal, por el pago de S/ 25 961.00.
- Se ha acreditado la intervención de dicho regidor, quien ha tenido un interés propio, pues se le ha pagado directamente S/ 25 961.00.
- Es evidente que ha existido un conflicto de intereses, pues la autoridad cuestionada debió procurar, en su función fiscalizadora, la legalidad de la transacción extrajudicial, teniendo en cuenta que la adjudicación que da origen al pago de dicho monto fue irregularmente adjudicada a dicho regidor.
El 30 de octubre de 2019, el pleno del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, mediante Acta de Sesión Ordinaria de Concejo, aprobó el informe final de la Comisión Especial de Regidores, conformada mediante el Acuerdo de Concejo Municipal N° 063-2019-MDJLBYR, sobre el caso del regidor Elmer Rodríguez Castro y el cobro por un servicio efectuado en dicha comuna.
De la solicitud de vacancia de Esau Huisa Huisa
El 31 de octubre de 2019, Esau Huisa Huisa presentó una solicitud de vacancia en contra del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, exponiendo los mismos fundamentos de hecho contenidos en el Informe N° 001-2019-MDJLBYR-CE-REG:
a) El 15 de marzo de 2019, el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro, mediante carta presentada a la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, solicitó el pago de S/ 25 961.00, por concepto de recojo de residuos sólidos de la plataforma Andrés Avelino Cáceres realizado en el año 2014.
b) El 22 de abril de 2019, la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero fue notificada con la demanda de obligación de dar suma de dinero (Expediente N° 05770-2018-0-0401-JP-CI-06), interpuesta por el referido regidor ante el Segundo Juzgado Civil de Arequipa, a efecto de que se le pague por el servicio de recojo de residuos sólidos.
c) El 2 de mayo de 2019, la Procuraduría Municipal, a cargo de la abogada Giuliana Huarachi Soto, contestó la demanda de dar suma de dinero, la cual mediante la Resolución N° 003, de fecha 22 de abril de 2019, fue declarada inadmisible.
d) El 9 de mayo de 2019, la Gerencia de Administración Tributaria, con relación a la solicitud de pago presentada por el regidor, mediante Memorando N° 302-2019-MDJLBYR/GAT, recomendó la abstención en la tramitación del pago, en tanto dicha deuda se encuentra dentro del ámbito jurisdiccional.
e) El 10 de mayo de 2019, la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero y el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro suscribieron transacción extrajudicial por el monto de S/ 25 961.00, al respecto se debe tener en cuenta que:
- La Procuraduría no contaba con la resolución autoritativa de Secretaría General para poder conciliar.
- La designación de Giuliana Huarachi Soto, como abogada de la Procuraduría Municipal, fue observada por la Contraloría General de la República, por no contar con los requisitos legales para ejercer dicho cargo.
- La Oficina de Control Interno de la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero emitió el Informe de Alerta de Control N° 003-2019-CG/OCI-006-ALC, de fecha 8 de agosto de 2019, en el cual se puso en evidencia la conducta irregular de parte de los funcionarios de la municipalidad al haber ejecutado el pago en favor del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro por la suma de S/ 25 961.00.
f) En el presente caso, se cumple con los tres presupuestos de la causal de vacancia:
- Existe un contrato en el sentido amplio del término, esto es, la transacción extrajudicial, de fecha 10 de mayo de 2019, celebrada entre el actual regidor Elmer Nery Rodríguez Castro y la Procuraduría Pública de la entidad.
- Se ha acreditado la intervención del actual regidor, quien ha tenido un interés propio, pues se le ha pagado directamente la suma de S/ 25 961.00, acreditándose el interés personal.
- Ha existido un conflicto de intereses, en tanto dicho regidor debió procurar la legalidad de la transacción extrajudicial, como parte de su labor fiscalizadora.
Se adjuntó como medios probatorios la copia certificada del Informe N° 001-2019-MDJLBYR-CE-REG, que recomienda dar inicio al procedimiento de vacancia contra el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro ante este órgano electoral, por la causal establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.
Descargo de la autoridad edil cuestionada
El 19 de noviembre de 2019, Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, presentó escrito de descargos, señalando, entre otros, que:
a) La condición de contratante para la prestación de servicio de recojo de basura data del año 2014, antes de ejercer el cargo de regidor.
b) Los profesionales que dieron trámite al pedido del recurrente asumen las consecuencias jurídicas de sus actos.
c) No se puede atribuir al regidor cierta inconducta o causal de vacancia, realizada por un profesional del derecho (procurador) o ejecutada por terceros; en este entendido se deberá de desestimar liminarmente el indebido pedido de vacancia.
d) Respecto de la designación y ejercicio en el cargo del procurador, no se le puede atribuir al recurrente facultad que no le corresponde.
e) De los hechos denunciados no se hace mención cuál es el servicio público o la obra, que, en su condición de regidor, el recurrente haya contratado directa o indirectamente con la municipalidad.
El pronunciamiento del concejo municipal sobre la solicitud de vacancia
En sesión extraordinaria de concejo municipal, de fecha 28 de noviembre de 2019, el Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero resolvió: i) admitir la solicitud de adhesión de Esau Huisa Huisa al pedido de vacancia del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro (7 votos a favor, 1 voto en contra y 1 voto ausente), y ii) declarar la vacancia al haber alcanzado el voto aprobatorio de los dos tercios del número legal de sus miembros (8 votos a favor, 1 voto en contra y 1 voto ausente). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 101-2019-MDJLBYR, de fecha 6 de diciembre de 2019.
El recurso de reconsideración
El 3 de enero de 2020, Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor de la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, interpuso recurso de reconsideración en contra del Acuerdo de Concejo N° 101-2019-MDJLBYR, señalando que:
a) Se ha afectado su derecho de defensa al no haber sido notificado, conforme a ley, con el pedido de vacancia requerido por los regidores Darío Ochoa Flores, Crispín Parillo Gamarra y Niver Fernando Laura Yana.
b) El concejo municipal ha aprobado una acumulación de solicitudes de vacancia ilegal, por no haberse notificado la solicitud de vacancia de los regidores.
c) No se ha contemplado el quorum legal de regidores, ni se ha hecho mención en el acuerdo a la licencia del regidor David Zapata Lovatón, ni se ha convocado al reemplazo exigido por ley, en consecuencia, no se ha llevado a cabo un cómputo de la votación de los regidores.
d) No está incurso en las causales de vacancia contempladas en la LOM, al haber realizado un acto jurídico (conciliación), distinto del cual se pretende valorar como causal de vacancia.
Adjuntó, entre otros, los siguientes medios probatorios:
a) Carta N° 192-2019-SG-MDY, de fecha 6 de diciembre de 2019, suscrita por Alejandro Agustín Maldonado Gutiérrez, como jefe de la oficina de Secretaría General de la Municipalidad Distrital de Yanahuara, quien señaló que trabaja en la citada municipalidad, en el cargo de secretario general.
b) Acuerdo Municipal N° 101-2019-MDJLBYR, de fecha 6 de diciembre de 2019, que declaró la vacancia del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro.
El pronunciamiento del concejo distrital sobre el recurso de reconsideración
En sesión extraordinaria, del 17 de enero de 2020, el Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado por el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro en contra del Acuerdo de Concejo N° 101-2019-MDJLBYR (7 votos en contra y 3 votos a favor). Esta decisión se formalizó a través del Acuerdo de Concejo N° 003-2020-MDJLBYR, de fecha 23 de enero de 2020.
El recurso de apelación
El 6 de febrero de 2020, el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 003-2020-MDJLBYR, señalando que:
a) Se ha vulnerado el derecho de defensa del recurrente, debido a que no se le notificó el pedido de vacancia requerido por la Comisión de Regidores; además, precisó que, en dicha solicitud, no presentaron ningún medio probatorio ni solicitaron la acumulación a la solicitud de vacancia formulada por Esau Huisa Huisa.
b) Los regidores que han votado en mayoría han avalado una ilegal acumulación de solicitudes vacancia; siendo que el pedido de vacancia presentado por los regidores, al no haber sido notificado al recurrente, deviene en inexistente.
c) En consecuencia, no se puede acumular el pedido de Esau Huisa Huisa a una solicitud de vacancia inexistente.
d) En el debate del pedido de vacancia, se incorporó un nuevo pedido, el cual no fue notificado al recurrente, esto es, la acumulación de solicitudes de vacancia.
e) El concejo municipal está conformado por nueve regidores, de los cuales asistieron ocho, es decir, no se ha llevado un cómputo del quorum de la votación de todos los regidores. A lo que se agrega que no se dejó registrada la votación de la regidora Diana Filomena Primitiva Tejada de Solís.
f) El solicitante de la vacancia, Esau Huisa Huisa, ha declarado de forma expresa que no vive en la circunscripción territorial del distrito de José Luis Bustamante y Rivero, por lo que dicha persona no tiene legitimidad para pedir la vacancia.
g) La transacción extrajudicial significó costo cero para la municipalidad distrital, en tanto que el monto cancelado nunca estuvo en controversia, toda vez que había sido reconocido mediante Resolución de Alcaldía N° 159-2015-MDJLBYR, dejándose constancia que el regidor recurrente se desistió del cobro de los intereses.
h) No se debe confundir un contrato de abastecimiento de bienes, servicios u obras, con la transacción extrajudicial, en tanto el contrato crea una relación jurídica y la transacción resuelve las controversias de esa relación jurídica.
CUESTIÓN EN DISCUSIÓN
En el presente caso, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá determinar lo siguiente:
a) Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, ha respetado los principios del debido procedimiento.
b) Una vez determinado lo anterior, recién se pasará a evaluar si los hechos imputados al regidor Elmer Nery Rodríguez Castro configuran la causal de vacancia de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.
CONSIDERANDOS
El debido proceso en los procedimientos de vacancia en sede municipal
1. El debido proceso constituye un derecho fundamental de todos los ciudadanos sin excepción, cuyo respeto exige el cumplimiento de una serie de previsiones y garantías en el momento en el cual la persona es sometida a un procedimiento en el que se discuten sus derechos, garantía que se encuentra reconocida en nuestra Constitución Política.
2. Así, el procedimiento de vacancia que se instruye en el ámbito municipal no está exento del cumplimiento de garantías que aseguren a las partes involucradas la corrección de la decisión sobre la permanencia de la autoridad y del procedimiento por el cual se arriba a esta.
3. Respecto a ello, el artículo IV, numeral 1.2, del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, LPAG), establece que el principio del debido procedimiento es que: “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”.
4. Por su parte, los artículos 13, 16 y 23 de la LOM establecen el procedimiento de declaración de vacancia de un alcalde o regidor, que contempla a las personas legitimadas a interponer la solicitud de vacancia, la instancia que debe resolverla, el quorum de votación para adoptar la decisión, los recursos impugnatorios, los plazos para la tramitación y la convocatoria, entre otros.
Artículo 16°.- QUORUM
El quorum para las sesiones del concejo municipal es de la mitad más uno de sus miembros hábiles.
[…]
Artículo 23°.- PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DE VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR
La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.
[…]
5. Ahora bien, en el caso en concreto, el recurrente denuncia los siguientes defectos en el procedimiento de vacancia seguido en su contra: i) no se notificó al regidor con el pedido de vacancia formulada por la Comisión de Regidores, ii) existe una ilegal acumulación de solicitudes de vacancia; iii) no se llevó un cómputo del quorum adecuado, iv) el solicitante de la vacancia, Esau Huisa Huisa, no tiene legitimidad por no vivir en la circunscripción del distrito.
6. Con relación al ítem i), de los actuados que obran en autos, se observa que, si bien no existe cargo de la notificación de la aprobación del inicio del proceso de vacancia formulada por la Comisión de Regidores (contenido en el Informe N° 001-2019-MDJLBYR-CE-REG) dirigida al regidor Elmer Nery Rodríguez Castro, se tiene que la autoridad cuestionada tomó conocimiento de dicha solicitud de vacancia a través de la sesión de concejo de fecha 30 de octubre de 2019, en la cual estuvo presente.
7. Además de ello, se observa que el ciudadano Esau Huisa Huisa adjuntó a su solicitud de vacancia el citado informe de la Comisión Especial de Regidores, por lo que, a través de la notificación de la solicitud de vacancia del citado ciudadano, el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro pudo conocer del contenido de la solicitud de vacancia formulada por la Comisión de Regidores. A lo que debe agregarse que la solicitud de vacancia de Esau Huisa Huisa reproduce en sus fundamentos de hecho el contenido del citado informe de la Comisión de Regidores.
8. En este sentido, si bien no existe un cargo de notificación, se tiene por acreditado que el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro tomó efectivo conocimiento de la solicitud de vacancia formulada por la Comisión de Regidores, no habiéndose vulnerado el derecho de defensa de la citada autoridad, máxime si se tiene en cuenta que la misma formuló sus descargos de forma escrita el 19 de noviembre de 2019, y de forma oral en la sesión de concejo de fecha 28 de noviembre de 2019.
9. Con relación al ítem ii), este órgano colegiado observa que la acumulación de las solicitudes de vacancia, formuladas por la Comisión Especial de Regidores y el ciudadano Esau Huisa Huisa, se encuentra conforme a derecho, en tanto existe conexidad en el objeto de la petición de vacancia; así ambas están dirigidas en contra del regidor cuestionado, por la misma causal de vacancia y con la invocación de los mismos fundamentos de hecho y de derecho.
10. Con relación al ítem iii), se verifica que el Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero está conformado por un alcalde y 9 regidores, siendo que en la sesión de concejo que resolvió la solicitud de vacancia, de fecha 28 de noviembre de 2019, asistieron 9 miembros, con lo cual se verifica el cumplimiento del artículo 16 de la LOM, que señala que el quorum para las sesiones del concejo municipal es de la mitad más uno de sus miembros hábiles.
11. Con relación al ítem iv), respecto de la legitimidad del solicitante Esau Huisa Huisa se verifica que este declaró en su ficha Reniec tener su domicilio en el distrito de José Luis Bustamante y Rivero, con lo que se acredita que es vecino de dicha jurisdicción distrital. Debe tenerse en cuenta que, si dicho ciudadano tiene otro domicilio fuera del mencionado distrito, ello no lo imposibilita de presentar su solicitud de vacancia como vecino de la jurisdicción del distrito de José Luis Bustamante y Rivero.
12. En virtud de lo señalado, este órgano electoral verifica que el procedimiento de vacancia seguido ante la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero ha cumplido con los requisitos mínimos a efecto de garantizar el derecho de defensa del regidor cuestionado. Asimismo, se ha cumplido con las formalidades previstas en los artículos 16 y 23 de la LOM, por lo que se considera razonable y necesario emitir un pronunciamiento sobre lo que es materia de controversia, a fin de evitar que se genere una incertidumbre innecesaria en la población del distrito de José Luis Bustamante y Rivero, por lo que, se procederá a emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia.
De la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM
13. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.
14. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones N° 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N° 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y N° 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:
a) Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia;
b) Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y
c) Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.
Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.
Análisis del caso concreto
15. En el presente caso, se solicita la vacancia de Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor de la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, por la causal de restricciones de contratación, sustentando la concurrencia de dicha causal en la suscripción de la transacción extrajudicial de fecha 10 de mayo de 2019, la cual tuvo por objeto que la citada municipalidad, representada a través de su procuradora pública, cancele el monto de S/ 25 961.00 en favor de dicho regidor. Al respecto, la autoridad cuestionada, a través de su escrito de apelación, señaló que: i) la transacción extrajudicial significó costo cero para la municipalidad distrital, en tanto que el monto cancelado nunca estuvo en controversia, toda vez que había sido reconocido mediante Resolución de Alcaldía N° 159-2015-MDJLBYR, y ii) no se debe confundir un contrato de abastecimiento de bienes, servicios u obras, con la transacción extrajudicial, en tanto el contrato crea una relación jurídica y la transacción resuelve las controversias de esa relación jurídica.
16. Ahora bien, resulta necesario determinar si la conducta descrita en el considerando anterior califica como supuesto de hecho de la causal de vacancia contenida en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, para lo cual deberá verificarse la concurrencia secuencial de los tres elementos señalados en el considerando 13, esto es: i) la existencia de un contrato, ii) la intervención del alcalde como persona natural, por interpósita persona o de un tercero con quien tenga un interés propio o directo, y iii) conflicto de intereses entre la actuación del alcalde en su calidad de autoridad y su posición como persona particular.
17. Con relación al primer elemento “la existencia de un contrato”, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, a consideración de los solicitantes de la vacancia del regidor Elmer Nery Rodríguez Castro, se debe tener en cuenta que:
a) Es imprescindible que el contrato municipal a que se refiere el primer elemento de la causal de vacancia por restricciones de contratación debe tener por objeto bienes cuya titularidad sea de la municipalidad a la que el regidor pertenece, siendo que de conformidad a la Resolución N° 171-2009-JNE, la demostración del vínculo contractual se realiza a través de la existencia de prestaciones recíprocas, así se señaló que se podrá demostrar la relación contractual con copias de los cheques girados a favor de una determinada empresa, o con órdenes de compra.
b) De conformidad al artículo 1302 del Código Civil, por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Asimismo, conforme a la Sentencia del Pleno Casatorio, Casación N° 1465-2007-Cajamarca, “la transacción […] produce diversos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria o vinculante, b) es extintiva, c) tiene efecto declarativo, y d) tiene valor de cosa juzgada”.
c) En este sentido, para el caso en concreto, si bien con la transacción extrajudicial se corrobora la existencia de un contrato propiamente dicho, en tanto contiene la manifestación de voluntad de dos partes (la municipalidad y el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro), se debe tener en cuenta que, a través de dicho acto, las partes pretenden poner fin a un asunto dudoso o litigioso, es decir, que con la referida transacción no nace las prestaciones recíprocas referidas a los bienes o servicios municipales a los que hace alusión el artículo 63 de la LOM; ello en tanto dichas prestaciones tuvieron su origen con la Adjudicación Directa Selectiva N° 005-2014/MDJLBYR, esto es, en la gestión municipal anterior, cuando el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro no ostentaba el mencionado cargo.
d) A través de la transacción extrajudicial, el regidor Elmer Nery Rodríguez Castro no pretende contratar, rematar obras o servicios públicos municipales, sino que persigue dar por finalizado una deuda en favor suyo, que fue adquirida en una gestión municipal pasada. En ese sentido, no se puede pretender que, a través de la invocación de la casual de vacancia por restricciones de contratación, el regidor mencionado renuncie a su derecho de utilizar todos los medios permitidos por ley a efecto de poder cobrar una deuda que tenía pendiente la municipalidad en favor suyo.
e) Con relación a la denuncia de falta de diligencia en el actuar de la procuradora de la Municipalidad Distrital de José Luis Bustamante y Rivero al suscribir la transacción extrajudicial de fecha 10 de mayo de 2019, se debe señalar que este órgano electoral no es competente para calificar la actuación de dicha funcionaria, máxime si se tiene en cuenta que, de autos, no existe medio probatorio que acredite algún tipo de interés particular de ella para favorecer al regidor cuestionado.
18. Por lo expuesto, se verifica que no se ha cumplido con acreditar el primer elemento de la causal de vacancia de restricciones de contratación, en tanto la transacción extrajudicial pone en evidencia la finalización de la existencia de una prestación de servicios que data del año 2014, correspondiente a la anterior gestión municipal. En consecuencia, por ser necesaria la concurrencia de todos los elementos para la configuración de dicha causal, queda desestimada la petición de vacancia, y, por ende, se debe declarar fundado el recurso de apelación venido en grado.
19. Finalmente, se señala que la notificación de este pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE,
Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Elmer Nery Rodríguez Castro, regidor del Concejo Distrital de José Luis Bustamante y Rivero, provincia y departamento de Arequipa; y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 003-2020-MDJLBYR, de fecha 23 de enero de 2020, que declaró improcedente el recurso de reconsideración presentado en contra del Acuerdo de Concejo N° 101-2019-MDJLBYR, de fecha 6 de diciembre de 2019, que declaró la vacancia de la citada autoridad, por la causal de restricciones de contratación, establecida en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y DECLARAR infundado la solicitud de vacancia presentada en contra del referido regidor.
Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
TICONA POSTIGO
ARCE CÓRDOVA
CHÁVARRY CORREA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Concha Moscoso
Secretaria General
1882429-1