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Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 117-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 117-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 116-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 28 de agosto de 2020

EXPEDIENTE Nº

:

0046-2016-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Recurso de apelación contra la Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 305-2017-GG/OSIPTEL que dispuso sancionar con una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, el Reglamento de Reclamos), al haber incumplido el primer y segundo párrafo del artículo 11 de la misma norma; respecto a treinta (30) códigos de reclamo.

(ii) El Informe Nº 133-GAL/2020 del 11 de agosto de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) El Expediente Nº 0046-2016-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 572-GFS/2016, notificada el 15 de agosto de 2016, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (en adelante, GFS) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haberse verificado el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos) considerando lo siguiente2:

Conductas imputadas

Tipificación

Calificación

No implementar mecanismos idóneos que permitan a los abonados y/o usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo, en formato digital en su página web, dado que: a) no se logró el ingreso a expedientes; b) no se consignó el plazo para la solución del reclamo; y, c) no se visualizó los documentos que contiene los expedientes.

Literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos

GRAVE

1.2. Mediante escrito Nº TP-AG-GGR-2421-16 recibido el 6 de octubre de 2016, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

1.3. Por carta Nº 2014-GFS/2016, notificada el 11 de octubre de 2016, la GFS comunicó a TELEFÓNICA que, conforme al numeral (v) del artículo 22 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS), amplía los hechos en virtud de los cuales se inició el PAS, al haber incumplido con lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos; conforme al siguiente detalle4:

Conductas imputadas

Tipificación

Calificación

No implementar mecanismos idóneos que permitan a los abonados y/o usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo, en formato digital, así como conocer el estado de su tramitación y el plazo para obtener una respuesta al mismo, en: a) la página Web; y, b) los Centros de Atención.

Literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos

GRAVE

1.4. Conforme al escrito Nº TP-AG-GGR-2854-16, recibida el 25 de noviembre de 2016, TELEFÓNICA presentó sus descargos respecto a la ampliación de cargos.

1.5. Mediante Resolución Nº 305-2017-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de diciembre de 20175, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma

Conductas imputadas

Decisión

Primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos

No implementar mecanismos idóneos que permitan a los abonados y/o usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo, en formato digital y conocer el estado de su tramitación en los Centros de Atención, respecto a seis (6) códigos de reclamo.

DAR POR CONCLUIDO

No implementar mecanismos idóneos que permitan a los abonados y/o usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo, en formato digital, visualizar los documentos que contienen los expedientes y el plazo para obtener una respuesta al mismo, en: a) la página Web; y, b) los Centros de Atención, respecto a treinta (30) códigos de reclamo.

SANCIONAR CON 45,9 UIT

1.6. El 15 de enero de 2018, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución 305-2017-GG/OSIPTEL.

1.7. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa6.

1.8. Mediante Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de junio 2020, la Gerencia General resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. El 3 de julio de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL; y, solicita se le conceda informe oral ante el Consejo Directivo, a fin de exponer sus argumentos.

1.10. El 27 de agosto de 2020 se realizó el informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General7, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

3.1 Sobre la muestra empleada en el presente PAS

TELEFÓNICA sostiene que se habría vulnerado el Principio de Legalidad y Tipicidad, dado que el OSIPTEL no ha establecido los criterios para el análisis, determinación y selección del muestreo. Ciertamente, TELEFÓNICA precisa que, a pesar de lo establecido en el artículo 16 y en la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de Supervisión8, el Consejo Directivo no ha aprobado los criterios para la muestra; por lo que, existe un empleo arbitrario e irrazonable de esta herramienta estadística.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que el PAS se ha sustentado en la evaluación de una muestra que no es aleatoria; y, en consecuencia, dicha muestra resulta inválida.

En ese sentido, TELEFÓNICA refiere que no existen evidencias que aseguren representatividad y aleatoriedad; y, por ende, la muestra realizada por el OSIPTEL se encuentra sesgada y presenta errores. Cabe agregar que, TELEFÓNICA sostiene que la Gerencia General no se ha pronunciado sobre dicho extremo, vulnerando su derecho al debido procedimiento y el deber de motivación en los actos administrativos emitidos.

Sobre el particular, la Gerencia General ha señalado acertadamente que: (i) el Reglamento de General de Supervisión no dispone que el OSIPTEL tenga previa y necesariamente, en todos los casos, que determinar, analizar y seleccionar el universo y la correspondiente muestra representativa, para realizar las acciones de supervisión; y, (ii) debe considerarse que el ejercicio de la función supervisora del OSIPTEL se rige, entre otros, por el Principio de Discrecionalidad previsto en literal d) del artículo 3 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF)9, recogido también en el artículo 3 del Reglamento General de Supervisión, en virtud del cual, los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada para la consecución de los fines de la supervisión.

Así, el OSIPTEL, a través de su órgano instructor, tiene la facultad de establecer el método de supervisión más adecuado, según la naturaleza de la obligación cuyo cumplimiento se requiere verificar. Además, corresponde dejar en claro que, tal como es de conocimiento de TELEFÓNICA, la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica10; lo cual no sucede en el presente caso.

En tal sentido, corresponde indicar que el método de muestreo, contemplado en el artículo 16 del Reglamento de General de Supervisión, no es la única forma de garantizar la obtención de pruebas válidas a ser destinadas a sustentar si corresponde o no la imposición de actos de gravamen, sino que las metodologías de supervisión son diversas y a través del uso de cualquiera de ellos es posible obtener medios probatorios efectivos para acreditar posibles incumplimientos.

En efecto, debe tenerse presente que -contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA- existen suficientes evidencias que sustentan el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento para la Atención; y, en consecuencia la infracción tipificada en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 de la misma norma, en tanto TELEFÓNICA no implementó los mecanismos idóneos que permitan a los usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo, en formato digital y con valor legal, conocer el estado de su tramitación y el plazo para obtener una respuesta al mismo, a través de soportes o medios informáticos en las oficinas o centros de atención a los usuarios y mediante mecanismos en línea en su página web de Internet.

De este modo, tal como sostiene la Gerencia General en el presente PAS – y, conforme al Informe de Supervisión Nº 632-GFS/2016– en siete (7) de ocho (8) reclamos consultados se detectó el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo que representa el 87.5% de los casos analizados.

No obstante, es oportuno precisar que, teniendo en consideración las conductas detectadas en el Informe de Supervisión Nº 760-GFS/2016 y que la Gerencia General declaró el archivo respecto a seis (6) códigos de reclamo, se tiene que en 23 de 5311 acciones de supervisión se detectó el incumplimiento de la misma disposición normativa, lo cual representa el 43,39% de los casos analizados. Además, conforme a lo señalado por la Gerencia General, cabe destacar que las acciones de supervisión se efectuaron en diferentes Centros de Atención de TELEFÓNICA ubicados en diversas regiones del Perú, como, Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Cajamarca, Junín, Madre de Dios, Puno, San Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali, Ayacucho, Loreto, Pasco y Moquegua; así como, en la página web de la empresa operadora (www.movistar.com.pe).

Bajo tales consideraciones, se tiene que en el presente PAS se han detectado treinta (30) casos de un total de sesenta (61)12 acciones de supervisión, en los cuales TELEFÓNICA incumplió el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, con lo cual carece de objeto la presunta invalidez referida por TELEFÓNICA.

Cabe agregar que, tales casos representan el 49.18% del total de las acciones supervisadas; por lo que, el incumplimiento resulta significativo considerando el número de supervisiones realizadas, más aun cuando dicha empresa operadora, al haber obtenido una concesión para la prestación de servicios de telecomunicaciones se encuentra obligada al cumplimiento de las disposiciones normativas de carácter sectorial, siendo entre ellas, el artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo cual conforme a lo señalado anteriormente, no ocurre en el presente caso.

Considerando las acciones de supervisión realizadas por el órgano instructor y la detección del incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos; se colige que, los casos detectados en el presente PAS no se encuentran dentro de los alcances del método de muestreo previsto en el artículo 16 del Reglamento de Supervisión y, en consecuencia, no resulta aplicable la Cuarta Disposición Complementaria Final del Reglamento General de Supervisión; razones por las cuales, carece de objeto analizar los argumentos de TELEFÓNICA que cuestionan aleatoriedad y representatividad de la muestra.

Sin perjuicio de ello, conforme a lo expuesto por la Gerencia General, corresponde destacar que antes del inicio del PAS –específicamente, el 25 de mayo de 2016– se notificó la carta Nº 1103-GFS/2016 a efectos que TELEFÓNICA realice acciones destinadas para adecuar su conducta a las disposiciones previstas en el Reglamento de Reclamos. Ciertamente, es importante indicar que, de la revisión de la referida comunicación se advierte, el órgano instructor informó a TELEFÓNICA lo siguiente: (i) el mecanismo web no permite ingresar a los expedientes; (ii) de las visitas realizadas a los centros de atención, los asesores de ventas no permiten el acceso a los expedientes; y, (iii) en la primera semana de junio del 2016, se iniciará la supervisión a nivel nacional, para verificar el cumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos.

No obstante ello, de acuerdo a las acciones de supervisión realizadas durante los meses de junio a octubre de 2016, el órgano instructor detectó el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos en distintos centros de atención de TELEFÓNICA ubicados en distintas regiones del país y en su página web.

Atendiendo a lo expuesto, este Colegiado considera que no se ha transgredido: a) el Principio de Legalidad, en tanto las acciones de supervisión se han llevado a cabo dentro del marco de la LDFF y las mismas sustentan la conducta imputada así como la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA; y, b) el Principio de Tipicidad, dado que la conducta imputada a TELEFÓNICA se sujeta al tipo infractor previsto en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos; no habiendo la empresa operadora demostrado lo contrario.

De otra parte, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA se tiene que, la Gerencia General se ha pronunciado en relación a la representatividad de la muestra y que no corresponde la aplicación de la técnica del muestreo, considerando la discrecionalidad en el ejercicio de las labores de supervisión del órgano instructor y la detección de las conductas imputadas en el presente PAS, las mismas que se encuentran sustentadas en las acciones de supervisión efectuadas por el órgano instructor; lo cual claramente se aprecia en el numeral 2.1 de la Resolución Nº 305-2017-GG/OSIPTEL, así como en el numeral 2.1 del Informe Nº 160-PIA/2017 que sustenta dicho acto administrativo. Cabe agregar que, en la Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL –esto es, la Resolución impugnada– no se pronuncia sobre dicho extremo en tanto TELEFÓNICA no presentó alguna nueva prueba en su Recurso de Reconsideración.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos formulados por TELEFÓNICA en este extremo; y, por ende, no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento.

3.2 Sobre la aplicación de los atenuantes de responsabilidad

TELEFÓNICA señala que la Gerencia General no ha aplicado correctamente los atenuantes de responsabilidad respecto a la multa impuesta.

Ciertamente, TELEFÓNICA sostiene que ha cumplido con implementar mejoras y cesar la conducta infractora al momento de imponer la sanción. Incluso, TELEFÓNICA precisa que, el 27 de setiembre de 2016 se llevó a cabo una reunión de trabajo en la cual OSIPTEL verificó el cumplimiento de la conducta imputada; dado que, se logró ingresar exitosamente en todos los casos consultados.

En ese sentido, TELEFÓNICA expresa que ha quedado plenamente acreditado la configuración de los dos (2) atenuantes de responsabilidad; por lo que, corresponde que se reduzca la multa en un treinta por ciento (30%) o veinticinco por ciento (25%), conforme a la Resolución Nº 59-2018-CD/OSIPTEL y Resolución Nº 015-2019-GG/OSIPTEL, respectivamente.

Al respecto, el numeral i) del artículo 18 del RFIS establece lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.”

[Subrayado agregado]

En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la citada norma precisa que los referidos atenuantes de responsabilidad son aplicables cuando la empresa operadora haya cesado los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa.

Es decir, el artículo 18 del RFIS hace referencia a la pluralidad de actos u omisiones constitutivas de infracción, y no solo a alguno(s) de ellos. Por lo tanto, en caso exista un PAS en el que se atribuya a una empresa operadora la responsabilidad por la comisión de una infracción, sobre la base de diversos actos u omisiones constitutivos de dicha infracción, corresponderá la aplicación del beneficio solo si se verifica el cese de todos los actos u omisiones imputados13.

Así, en el presente caso, si bien en el Acta de Reunión del 27 de septiembre de 2016, se dejó constancia que el mecanismo web implementado por TELEFÓNICA permitió –exitosamente– el acceso a los expedientes virtuales correspondientes a cuatro (4) reclamos presentados a modo de prueba –específicamente, los códigos de reclamo Nº: MFF0030008573732016, MFC0006500217012016, MFC0006500213162016 y BRS0052314, siendo estos tres (3) últimos casos analizados en el presente PAS– no obstante se advierte en el mismo documento que respecto al código de reclamo Nº BRS0052314 no se adjuntó la grabación del audio de la presentación del reclamo y, en lugar de ello, se anexó un formulario en el cual TELEFÓNICA habría transcrito lo reclamado por el usuario.

En ese sentido, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que la grabación del audio del reclamo debió ser parte de la documentación del expediente virtual, a efectos de garantizar el bien jurídico tutelado en el presente PAS; esto es, que el usuario cuente con los mecanismos idóneos que garanticen el acceso y la información del expediente asociado a su reclamo.

Asimismo, se coincide con la Gerencia General, en tanto el presente PAS no se limita únicamente a que “el mecanismo web no permitió el ingreso a los expedientes de reclamo”, sino que además se sustenta en “no haber consignado el plazo para la solución del reclamo”, así como en “no poder visualizar los documentos asociados a los expedientes”, a través de la página web y en los Centros de Atención de TELEFÓNICA.

Siendo ello así, resulta pertinente indicar que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador si bien la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea.

En ese sentido, es relevante destacar que el Acta de Reunión del 27 de septiembre de 2016 se verifica observaciones con relación a la fecha máxima de resolución del reclamo, aspecto que no ha sido atendido por TELEFÓNICA en tanto no presentó elementos de prueba que acrediten el levantamiento de las observaciones formuladas.

Así, este Colegiado coincide con la posición de la Gerencia General dado que si bien en el Acta de Reunión se advierte que el mecanismo web implementado por TELEFÓNICA permitió el acceso a cuatro (4) expedientes de reclamo; ello, no corresponde a la totalidad de las conductas imputadas; en la medida que, solamente se verifica el cumplimiento la primera conducta y no respecto a las otras conductas que son materia de imputación del presente PAS, específicamente que: a) no se consignó el plazo para la solución del reclamo; y, b) no se visualizó los documentos que contienen los expedientes.

Bajo tales consideraciones, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se descarta la existencia del cese de las conductas imputadas en el presente PAS.

Finalmente, el criterio de reducción de treinta por ciento (30%) y veinticinco por ciento (25%) de multa aplicado en la Resolución 015-2019-GG/OSIPTEL y en la Resolución Nº 59-2018-CD/OSIPTEL invocadas por TELEFÓNICA no resultan pertinentes en el presente PAS; ello, en la medida que la misma empresa operadora indica, dicha reducción se basó en la aplicación conjunta de los dos (2) atenuantes invocados –esto es, implementación de medidas y cese de la conducta infractora– lo cual no ocurre en el presente caso.

3.3 Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad

TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto la Gerencia General no aplicó el criterio contenido en la Resolución Nº 015-2018-CD/OSIPTEL a pesar que recae sobre el mismo incumplimiento.

En ese sentido, TELEFÓNICA refiere que, considerando dicha Resolución, la Gerencia General debió reducir la multa. Además, TELEFÓNICA destaca que en el presente PAS existe una menor cantidad de casos y que se han configurado los atenuantes de responsabilidad asociados al cese de la conducta infractora e implementación de mejoras.

Sobre el particular, se tiene que si bien en el presente PAS existe una menor cantidad de casos en los cuales se detectó el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos en comparación al PAS iniciado contra VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL); lo cierto es que, la imposición de una multa menor es el resultado de la aplicación del atenuante de responsabilidad vinculado al cese de la conducta infractora, lo cual –conforme a lo desarrollado en el apartado precedente– no ocurre en presente caso.

Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación de la resolución invocada por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, se descarta alguna presunta vulneración al Principio de Predictibilidad.

3.4 Sobre la determinación de la sanción

TELEFÓNICA señala que la Gerencia General no ha determinado correctamente la multa impuesta, en tanto no ha motivado los criterios que la sustentan; y, consecuencia, en virtud al Principio de Razonabilidad, solicita el archivo del presente PAS o, en su defecto, reducir a la mínima sanción.

Así, en relación al beneficio ilícito, TELEFÓNICA menciona que el OSIPTEL no ha acreditado cuáles son los supuestos beneficios económicos. En ese sentido, TELEFÓNICA invoca el Principio de Presunción de licitud, en virtud del cual se obliga a la Autoridad a probar sus imputaciones, en mérito a que la carga de la prueba recae en los órganos instructores.

En cuanto a la probabilidad de detección, TELEFÓNICA refiere que debería ser considerada como alta; dado que, el OSIPTEL puede verificar a través de distintos medios (páginas web, reclamos, denuncias) la comisión de la conducta infractora.

Asimismo, TELEFÓNICA alega que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista; y, por ende, se tiene que el OSIPTEL no tiene total convencimiento de la gravedad del daño producido al interés público. Del mismo modo, TELEFÓNICA refiere que no se ha verificado reincidencia ni existe intencionalidad en la comisión de la infracción.

Al respecto, de la revisión de la Resolución Nº 305-2017-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó a TELEFÓNICA en el presente PAS, se aprecia que la Gerencia General consideró: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: (i) beneficio ilícito; (ii) probabilidad de detección; (iii) circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF; por lo que, determinó una multa base de cincuenta y un (51) UIT, la misma que constituye el límite mínimo legal para una infracción calificada como grave.

Asimismo, se advierte que la Gerencia General aplicó un atenuante de responsabilidad -establecido en el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RFIS- en tanto consideró la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta imputada y, por ende, disminuyó la multa base en un diez por ciento (10%); con lo cual, sancionó a TELEFÓNICA con una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT.

En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Sin perjuicio de ello, en cuanto al beneficio ilícito se advierte que la Gerencia General expresó que corresponde al costo evitado asociado al mantenimiento que debió darse al sistema del expediente virtual para que funcione adecuadamente; y, por ende, se garantice el cumplimiento de la obligación prevista en el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo cual no ocurrió en el presente PAS en la medida que, como consecuencia de las supervisiones realizadas, se detectó el incumplimiento a dicha disposición normativa.

En ese sentido, se encuentra plenamente acreditado el costo evitado asociado a las conductas ilícitas imputadas a TELEFÓNICA; por lo que, no se ha vulnerado el Principio de Presunción de Licitud invocado por la empresa operadora.

Ahora bien, respecto a la probabilidad de detección resulta pertinente indicar que las supervisiones mediante las cuales se detectaron los incumplimientos no se realizan de modo regular; siendo que en el presente PAS, los supervisores actuaron como usuarios encubiertos, a través de acciones de supervisión sin citación previa a nivel nacional en los centros de atención de TELEFÓNICA y a través del levantamiento de información de la página Web dicha empresa operadora. Además, corresponde indicar que: (i) la selección de los casos a supervisar se realizó sin considerar algún criterio estadístico; y, (ii) conforme a la información disponible se puede identificar la infracción, la cual se encuentra asociada al incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos.

Por consiguiente, atendiendo a los mecanismos empleados en el presente PAS para identificar cada una de las conductas infractoras y acorde con lo señalado por la Gerencia General, se concluye que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, en este caso, la probabilidad de detección es media.

De otra parte, si bien no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista; ello, no significa de modo alguno que OSIPTEL tenga plena certeza que la existencia de la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.

En efecto, tal como lo sostiene la Gerencia General, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido recae en la afectación a los usuarios dado que –en las acciones de supervisión– se verificó que el sistema del expediente virtual de reclamos no funcionaba adecuadamente, con lo cual se transgrede el derecho de información de los usuarios en relación a su reclamo.

Sin perjuicio de expuesto, cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa considera aquellos criterios que puedan ser cuantificados, lo que supone que se cuente con información; siendo así aun cuando todos sean analizados, la multa solo reflejará aquellos criterios para los que se haya contado con información que facilite su cálculo.

En ese sentido, cuando la Gerencia General determina la sanción debe analizar el criterio de perjuicio económico pero no considerarlo para la cuantificación dado que no se tiene información que permita advertir ello; sin embargo, dicho escenario, no vulnera Principio alguno, todo lo contrario, respeta los derechos del administrado en tanto sólo se toma la información con la que se cuenta tanto en el expediente de supervisión como el expediente del procedimiento administrativo sancionador.

Siendo así, conforme a la Resolución impugnada se tiene que para el cálculo de la multa impuesta a TELEFÓNICA se consideró: (i) el beneficio ilícito; (ii) la probabilidad de detección; y, (iii) el atenuante de responsabilidad, correspondiendo a TELEFÓNICA una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT por el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos.

En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a TELEFÓNICA.

Conforme a lo expuesto, y en virtud al Principio de Razonabilidad, queda desvirtuado algún cuestionamiento respecto a la determinación de la multa y se desestima el archivo del presente PAS en tanto se encuentra plenamente acreditado la comisión de las conductas imputadas.

3.5 Sobre la aparente vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la medida que la Gerencia General no evaluó imponer medidas menos gravosas en lugar de la sanción.

En particular, TELEFÓNICA expresa que -en observancia al Principio de Razonabilidad- se debe considerar que: (i) Es la primera vez que se ha iniciado un PAS por esta conducta infractora; (ii) el muestreo no es válido, en tanto no ha sido realizado aleatoriamente; (iii) no existe reincidencia respecto a la infracción imputada; y, (iv) se evidencia la existencia del cese de la conducta infractora y la implementación de mejoras.

Ahora bien, en relación al Test de Razonabilidad, específicamente respecto al juicio de adecuación, TELEFÓNICA afirma que la Gerencia General asume que la imposición de una sanción generará que en adelante se asuma un comportamiento diligente, de tal modo que se no incurran en nuevas infracciones; sin embargo, se olvidaría que de acuerdo al esquema de Pyramid Enforcement, la multa es una medida de última ratio ya que existirían otras alternativas menos gravosas con las cuales –además- se evitaría el exceso de punición.

Respecto al juicio de necesidad, TELEFÓNICA refiere que la decisión de la Gerencia General no resulta acertado, toda vez que la multa impuesta no ha sido reducida con los atenuantes evidenciados en el caso; por lo que dicha decisión resulta desproporcional, más aun cuando dicha inconducta no ha vuelto a repetirse.

En lo correspondiente al juicio de proporcionalidad en sentido estricto, TELEFÓNICA sostiene que este supuesto se cumpliría con la consideración de que la única manera de asegurar futuros incumplimientos es la imposición de una sanción, cuando a este punto resultaría claro que no existe una conducta que desincentivar.

Bajo tales argumentos, TELEFÓNICA sostiene que la decisión de iniciar el presente PAS no superaría el Test de Razonabilidad; por lo que, no correspondería la aplicación de una multa pecuniaria, sino, y en este orden de prelación, el archivamiento del procedimiento, la imposición de una medida correctiva o la imposición de una amonestación.

En primer término, corresponde indicar que, en virtud al Principio de Razonabilidad, la Gerencia General sancionó dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en particular la información disponible que permita la determinación de la sanción; por lo que, no se consideró algún aspecto de reincidencia o si el presente PAS constituye la primera ocasión en la cual se detectan las conductas imputadas.

Además, conforme se detalló en el numeral 3.1 de la presente Resolución, la muestra recaída en los casos detectados por el órgano instructor resulta plenamente válida y en armonía con la función supervisora del OSIPTEL orientada a detectar la existencia de algún incumplimiento respecto al primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos. Asimismo, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3.2 de la presente Resolución, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, ha quedado descartado el cese de las conductas imputadas en el presente PAS.

Ahora bien, resulta importante indicar que, en un primer momento, el inicio de un procedimiento sancionador tiene como finalidad la evaluación de los hechos que constituirían una infracción de las normas y/o reglamentos emitidos por la administración; posterior a ello, y una vez determinado el incumplimiento de deberes u obligaciones, se podrá determinar la imposición de una sanción sobre la base de los criterios normativamente establecidos.

Es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa; sin embargo, de ser el caso, la LDFF, en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad.

Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

Así, respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Ahora bien, en relación al nuevo enfoque de regulación responsiva, corresponde señalar que coincidimos con la empresa operadora en que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias concretas.

Al respecto, si bien algunos autores entienden la pirámide de Braithwaite como un listado de pasos a seguir en el orden estrictamente establecido, lo cierto es que la Regulación Responsiva precisamente se caracteriza por la flexibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular.

Tomando ello en cuenta, para determinar el inicio del presente PAS en el caso particular, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por las disposiciones materia de controversia así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un procedimiento sancionador.

A mayor abundamiento, corresponde indicar que para el OSIPTEL es determinante que las empresas operadoras cumplan con las disposiciones sectoriales más aún si tales obligaciones impactan en los intereses y derechos de los usuarios. En ese sentido, conforme a lo verificado por el órgano instructor, TELEFÓNICA incumplió con su obligación de implementar mecanismos idóneos que permitan a los usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo; así como, conocer el estado de su tramitación y el plazo para obtener una respuesta al mismo, según lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo cual se encuentra tipificado como infracción grave en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 de dicha norma.

Siendo así, este Colegiado coincide con lo señalado por la Gerencia General en tanto el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de TELEFÓNICA de una obligación que se encuentra tipificada como infracción grave.

De otra parte, es necesario precisar que se conoce como exceso de punición a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dieron los incumplimientos analizados explican lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de la multa impuesta a TELEFÓNICA, la misma que ha sido cuantificada conforme a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y la LDFF.

En relación al juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

A partir de ello, se observa que la Gerencia General analizó la adopción de una medida más gravosa a efectos de cautelar el bien jurídico protegido en el primer y segundo párrafo del Reglamento de Reclamos, lo cual recae específicamente, en garantizar un mecanismo de acceso e información del expediente asociado al reclamo de cualquier usuario.

Ciertamente, en su oportunidad la Gerencia General expresó que el inicio del PAS resultó una medida necesaria en tanto, de manera previa al inicio del presente PAS, se notificó la carta Nº 1103-GFS/2016 mediante la cual se otorgó a TELEFONICA la oportunidad de corregir su comportamiento; ello, considerando que el mecanismo web implementado para visualizar el expediente virtual no funcionaba adecuadamente, en tanto no permitía el acceso a los expedientes. Sin embargo, durante las acciones de supervisión ejecutadas durante los meses de junio a octubre de 2016, se constató que TELEFÓNICA no implementó mecanismos idóneos a efectos que sus usuarios accedieran al expediente virtual; lo cual privó a sus abonados de su derecho a conocer el estado de su reclamo y el plazo para obtener respuesta al mismo.

En ese sentido, y ante la existencia de la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA, la Gerencia General determinó la sanción respectiva, quedando descartado la aplicación de una amonestación en la medida que las conductas imputadas corresponden a una infracción calificada como grave. Además, se desestima que la sanción a imponer resulte desproporcionada, en la medida que, para el cálculo de la sanción se consideró como multa base la mínima legal permitida por la LDFF y los criterios previstos en el TUO de la LPAG. Cabe agregar que, no procede reducción a la cuantía de la sanción en tanto no existe el cese de las conductas imputadas, extremo que ha sido desarrollado en el numeral 3.2 de la presente Resolución.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de aplicar una medida correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Sin embargo, tales condiciones no se verifican en el presente caso, en tanto el beneficio ilícito no resulta reducido y la probabilidad de detección es media.

Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se advierte que si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción.

Sobre esta dimensión del Test de Razonabilidad, es de señalar que se cumple en el inicio del presente PAS toda vez que se busca compensar el bien jurídico tutelado constituido por el derecho de los usuarios a conocer el estado de sus reclamos a través de un mecanismo idóneo que les permita acceder a su expediente de reclamo en formato digital en la página Web de la empresa operadora o en sus centros de atención; a fin de conocer el estado de su reclamo, el plazo de resolución y revisar los documentos que forman parte del expediente.

Así, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Gerencia General en la medida que el ejercicio de la potestad sancionadora y la correspondiente imposición de una sanción administrativa, busca generar un incentivo para que en lo sucesivo TELEFÓNICA sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normativa que involucra su actividad; y, que la misma impacta directamente en los derechos de los usuarios.

En consecuencia, en virtud al Principio de Razonabilidad, la Gerencia General determinó la sanción dentro de los límites legales previstos en el artículo 25 de la LDFF y teniendo en consideración, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG así como la aplicación del atenuante de responsabilidad; por lo cual, impuso a TELEFÓNICA una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento de Reclamos, al haber incumplido el primer y segundo párrafo del artículo 11 de la misma norma.

Por lo expuesto, las medidas adoptadas –inicio del PAS y la aplicación de la sanción- satisfacen el Principio de Razonabilidad quedando desvirtuados los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado la sanción impuesta a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 133-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 757/20 del 27 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 117-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa impuesta de CUARENTA Y CINCO CON 90/100 (45,9) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 047-2015-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido el primer y segundo párrafo del artículo 11 de la misma norma.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

3.1 La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 133-GAL/2020 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

3.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

3.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 133-GAL/2020 y las Resoluciones Nºs 305-2017-GG/OSIPTEL y 117-2020-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

3.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1881554-1