Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por FIBERLUX S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 115-2020-GG/OSIPTEL y modifican monto de multas impuestas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 109-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de agosto de 2020

EXPEDIENTE	:	0047-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 115-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	FIBERLUX S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa FIBERLUX S.A.C. (en adelante, FIBERLUX) contra la Resolución Nº 115-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 043-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó al haberse verificado que en ocho (8) interrupciones calificadas como eventos críticos la responsabilidad de la ocurrencia recae en empresa operadora, conforme se establece en el numeral 8.2 del artículo 8 y numerales 4 y 5 del Anexo 13 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad), aprobado mediante Resolución de Consejo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 141-GAL/2020 del 14 de agosto de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00047-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 1014-GSF/2019, notificada el 23 de mayo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a FIBERLUX el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que durante el primer semestre del año 2018, presuntamente, la indicada empresa habría incurrido en:

Norma Incumplida		Conducta	Tipificación
Reglamento de Calidad	Numeral 8.2 del artículo 8 y numerales 4 y 5 del Anexo 13	En ocho (8) interrupciones1 calificadas como eventos críticos la responsabilidad de la ocurrencia recae en empresa operadora	Infracción Grave

1.2. El 6 de junio de 2019, mediante escrito S/N FIBERLUX remitió sus descargos.

1.3. A través de la carta N° 816-GG/2019, notificada el 2 de diciembre de 2019, la Primera Instancia remitió a FIBERLUX copia del Informe N° 177-GSF/2019, en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.

1.4. El 9 de diciembre de 2019, mediante escrito S/N, FIBERLUX remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución N° 043-2020-GG/OSIPTEL2 del 7 de febrero de 2020, la Primera Instancia3 sancionó a FIBERLUX, de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Conducta	Sanción
Reglamento de Calidad	Numeral 8.2 del artículo 8 y numerales 4 y 5 del Anexo 13	En ocho (8) interrupciones calificadas como eventos críticos la responsabilidad de la ocurrencia recae en empresa operadora	8 Multas de 51 UIT cada una.

1.6. El 2 de marzo de 2020, FIBERLUX interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 043-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado posteriormente, mediante escrito de fecha 3 de marzo de 2020.

1.7. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.

1.8. Mediante Resolución N° 115-2020-GG/OSIPTEL4 del 11 de junio de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.9. Con fecha 6 de julio de 2020, FIBERLUX interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 115-2020-GG/OSIPTEL y, adicionalmente, solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos.

1.10. Posteriormente, mediante escrito de fecha 5 de agosto de 2020, FIBERLUX amplió los argumentos de su Recurso de Apelación.

1.11. El 20 de agosto de 2020, el Consejo Directivo otorgó el uso de la palabra a FIBERLUX.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por FIBERLUX, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los principales argumentos de FIBERLUX son los siguientes:

3.1. La Primera Instancia no habría valorado los medios probatorios remitidos que, a su entender, acreditarían su actuar diligente para el restablecimiento de los servicios ante las interrupciones registradas; y por tanto, se aplique el eximente de responsabilidad.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad, en tanto a través del Reglamento de Calidad se estarían imponiendo condiciones menos favorables para la aplicación de eximentes de responsabilidad que establece el TUO de la LPAG.

3.3. No se habría aplicado el atenuante, considerando que al restablecer el servicio cesó la conducta infractora.

3.4. Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, al haberse denegado la actuación del medio probatorio “exhibición de la información contenida en el servicio telefónico N° 942XXXXXX, a través del cual se acreditaría su diligencia.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por FIBERLUX, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre los eventos críticos registrados

FIBERLUX refiere que la Primera Instancia no habría tomado en cuenta los criterios de exclusión de evaluación del evento crítico establecidos en el Reglamento de Calidad. Agrega que, no se habría valorado de manera detallada los medios probatorios presentados.

Para FIBERLUX, las ocho (8) interrupciones se produjeron por causas ajenas a ella y, una vez producidas, actuó de manera diligente, realizando las acciones pertinentes para reestablecer los servicios; por lo que, a su entender, no corresponde imponer ninguna sanción.

De otro lado refiere que, la ocurrencia de interrupciones en los servicios de telecomunicaciones es una posibilidad latente en nuestro país la cual, estadísticamente, es generada en su mayoría por terceros agentes (por ejemplo, daños o robos en la infraestructura); por lo que, las empresas operadoras, entre ellas FEBERLUX, realizan todos sus esfuerzos para mitigar estos inconvenientes.

Asimismo, FIBERLUX señala que el OSIPTEL permite, fomenta y ordena la instalación de los cables de telecomunicaciones en postes de alumbrado público y/o baja tensión, así estos se encuentren ubicados en vías públicas, lo cual constituye una práctica ordinaria y diligente por parte de las empresas operadoras de telecomunicaciones.

Sobre el particular, el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad define al evento crítico como aquélla interrupción del servicio cuya duración es mayor a noventa (90) minutos (en el departamento de Lima incluyendo la Provincia Constitucional del Callao) o ciento ochenta (180) minutos (en el cualquier otro departamento, tal como se indica a continuación:

“Artículo 8.- Indicador Disponibilidad de Servicio

Se establece el indicador Disponibilidad de Servicio (DS), aplicable a los servicios públicos de telecomunicaciones señalados en el artículo 1 del presente Reglamento, al cual se le aplica las siguientes disposiciones:

(…)

8.2 Evento crítico: el OSIPTEL calificará como evento crítico a toda interrupción masiva del servicio que cumpla la siguiente condición, según sea el caso:

(i) cuando el tiempo ponderado afectado sea mayor a noventa (90) minutos en el departamento de Lima incluyendo la Provincia Constitucional del Callao;

(ii) cuando el tiempo ponderado afectado sea mayor a ciento ochenta (180) minutos en cualquiera de los demás departamentos del país”.

Ahora bien, no debe perderse de vista la obligación de la empresa operadora de prestar el servicio de manera continua e ininterrumpida, tal como establece el artículo 44 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones5 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); sin embargo, tal como reconoce el Reglamento de Calidad, para aquellas interrupciones cuya duración es mayor a noventa (90) o ciento ochenta (180) minutos, las empresas operadoras podrán exonerarse solo si el origen de la interrupción no es de su responsabilidad, y además, acredita que actúo con la diligencia debida, tal como se advierte a continuación:

“(…)

5. CRITERIOS PARA LA EVALUACIÓN DEL EVENTO CRITICO

Se excluirán de la evaluación del evento crítico, los eventos de interrupción en los cuales la empresa operadora no tiene responsabilidad. Se considera que una empresa operadora no tiene responsabilidad en la ocurrencia de una interrupción, cuando ésta se debe a:

(i) Caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias fuera de su control,

(ii) Mantenimiento preventivo o mejora tecnológica,

(iii) Mantenimiento correctivo de emergencia.

Eventos	Acreditación
Fenómenos naturales: terremotos, inundaciones, huaycos, tsunami	Podrán ser acreditados con recortes periodísticos o reporte de entidad estatal especializada. Salvo que se traten de hechos notorios.
Atentados, actos de vandalismo, hurto o robo	Podrán ser acreditados con la constatación policial o la constatación del supervisor del OSIPTEL.
Falla de suministro eléctrico comercial	Podrán ser acreditados con el reporte a la empresa eléctrica o informe de respuesta de la empresa eléctrica.
Interferencia radioeléctrica	Podrán ser acreditados con el informe o reporte del MTC.
Disposición o mandato administrativo	Podrán ser acreditados con documentos que incluyan la disposición o mandato administrativo.
Trabajos de mantenimiento comunicados al OSIPTEL de acuerdo a la normativa vigente	Podrán ser acreditados con la comunicación o publicación correspondiente.

Sin perjuicio de ello, en dichos eventos, la empresa operadora podrá remitir otros medios probatorios contemplados en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

OSIPTEL evaluará que la empresa operadora, en todos los casos, haya actuado con diligencia, entendiéndose como ésta el haber adoptado las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio brindado. (…)”

En efecto, del numeral 5 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad antes citado, se advierte que la norma señala que “en todos los casos” el OSIPTEL evaluará que la empresa operador haya actuado con diligencia.

Ahora bien, tal como ha señalado la Exposición de Motivos del Reglamento de Calidad, la obligación de continuidad del servicio que establece el artículo 44 del TUO de las Condiciones de Uso no deja de ser exigible; sino que el enfoque de dicho dispositivo será velar que las empresas operadoras, de cara al usuario, den cumplimiento al atributo de “continuidad” en el servicio; el cual, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, constituye un elemento que caracteriza la prestación de todo servicio público6.

En ese sentido, una lectura distinta a dicha disposición, como pretende FIBERLUX, no solo implica un despropósito de la norma, sino que también una afectación a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones que se ven afectados por la interrupción de su servicio.

Es en ese sentido que, en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, se tipifica como incumplimiento en caso el OSIPTEL determine que un evento crítico es de responsabilidad de la empresa operadora, tal como se indica a continuación:

ítem	INFRACCIÓN	SANCIÓN
18	En caso el OSIPTEL determine que un evento crítico es de responsabilidad de la empresa operadora, de acuerdo a lo previsto en el numeral 4 del Anexo 13.	Grave

Teniendo en cuenta ello, se evaluará si las ocho (8) interrupciones registradas por FIBERLUX califican como evento crítico, además de su origen y la diligencia de la referida empresa.

A continuación se detallan las ocho (8) interrupciones registradas que afectaron los servicios de conmutación de datos por paquete y/o portador local durante el primer semestre del año 2018.

Reporte	Fecha de Interrupción	Duración (minutos)	Origen de la interrupción	Departamento Afectado	Infraestructura afectada	Servicio Afectado
299207	11.02.2018 (13:35)	389	Rotura de fibra óptica ocasionada por vehículo de carga alta que circulaba en la carretera	Ica	Fibra instalada en un poste, al lado de la carretera. Altura del kilómetro 200.7 de la panamericana sur antigua.	Conmutación de datos por paquete
299370 299370.4	04.03.2018 (11:44)	1853	Retiro de postes, debido a una construcción que están realizando en la zona.	Piura	Fibra instalada en un poste, en el cruce de avenidas en la ciudad: Av. Sánchez Cerro y Av. Guillermo Gulman (Piura)	Conmutación de datos por paquete Portador Local
299421	10.03.2018 (07:37)	210	Problemas en la conexión de la empresa Viettel Perú S.A.C.	Piura Tumbes	Red la empresa Viettel Perú S.A.C.	Portador Local
300162	28.04.2018 (18:15)	381	Rotura de fibra óptica ocasionada por vehículo de carga alta que circulaba en la carretera.	Ica	Fibra instalada en un poste, al lado de la carretera. Altura del kilómetro 101 de la panamericana Sur.	Conmutación de datos por paquete
300477	16.05.2018 (05:15)	355	Rotura de fibra óptica y con quemaduras causados por incendio de un bus en la carretera.	Ica	Fibra instalada en un poste, al lado de la carretera. Altura del Kilómetro 60 de la carretera panamericana Sur.	Conmutación de datos por paquete
300748	04.06.2018 (14:26)	480	Rotura de fibra óptica causado por un vehículo de carga alta que circulaba en la carretera.	Ica	Fibra instalada en un poste, al lado de la carretera. Altura del Km 227 de la Panamericana Sur	Conmutación de datos por paquete
301056	15.06.2018 (01:25)	925	Obras municipales que estuvieron realizando en la ciudad.	Piura	Fibra instalada en un poste, en una avenida en la ciudad	Conmutación de datos por paquete

Respecto a los reportes N° 299207, N° 299370, N° 299370.4, N° 300162, N° 300477, y N° 301056, dado que el tiempo de interrupción del servicio superó los ciento ochenta (180) minutos que prevé el Reglamento de Calidad, al tratarse de interrupciones registradas en los departamentos de Ica, Piura y Tumbes, éstas califican como eventos críticos.

Ahora bien, la Primera Instancia ha señalado que, de la evaluación de los medios probatorios presentados por FIBERLUX, el evento que dio origen a las interrupciones de los servicios se produjo por daño en su infraestructura realizado por terceros, y que el hecho fue constatado in situ por una autoridad7; concluyendo que si bien el origen a se debió a un hecho fortuito no se acreditó la debida diligencia.

Sobre ello, conviene aclarar que la prestación del servicio público de telecomunicaciones se realiza bajo una concesión otorgada por el Estado; por lo que, la infraestructura y elementos de red instalados para la prestación del servicio, se encuentran bajo el resguardo y gestión de las empresas operadoras y, que además, la falla o inadecuado funcionamiento conlleva a un incumplimiento de su obligación de continuidad del servicio.

Precisamente, debe quedar claro que, en el presente procedimiento, no se cuestiona el hecho que la instalación de la infraestructura de telecomunicaciones se realice en las vías públicas y que para ello se utilice infraestructura de las empresas eléctricas, tal como señala FIBERLUX, sino que la empresa operadora actúe con la diligencia debida en la prestación continua del servicio.

Asimismo, tanto en los escritos presentados como en el informe oral ante este Colegiado, FIBERLUX ha señalado que los accidentes de vehículos que dañan la infraestructura instalada en la vía pública son situaciones latentes y recurrentes; lo cual corrobora que, teniendo en cuenta dicha información, dicha empresa debió acreditar que fue diligente en incluir en su diseño de red para la prestación del servicio, un respaldo ante la ocurrencia de situaciones como las presentadas; con lo cual se garantice el menor tiempo de afectación a los usuarios debido a una interrupción en el servicio.

Por tanto, en las seis (6) interrupciones antes señaladas, se habría configurado el tipo infractor.

Respecto al reporte N° 299421, la interrupción del servicio tuvo una duración de doscientos diez (210) minutos; por lo que, califica como evento crítico.

Ahora, si bien ha quedado acreditado que el origen de la interrupción del servicio portador se produjo por una “falla de su proveedor o arrendador” (Viettel Perú S.A.C.); cabe indicar que, los correos electrónicos entre FIBERLUX y Viettel Perú S.A.C., se limitan a informar la fecha de interrupción y restablecimiento del servicio; lo cual no acredita una actuación diligente.

Ahora, cabe indicar que, los correos electrónicos entre FIBERLUX y Viettel Perú S.A.C., se limitan a informar la fecha de interrupción y restablecimiento del servicio; por lo que, si bien la Primera Instancia consideró que la interrupción del servicio portador se produjo por una “falla de su proveedor o arrendador” (Viettel Perú S.A.C.), no se acredita una actuación diligente.

Más aun, considerando que independientemente que la empresa operadora despliegue su red o arriende la infraestructura para la prestación del servicio, es responsable de garantizar el menor tiempo de afectación a los usuarios, debido a una interrupción en el servicio; por lo que, corresponde que remita los medios probatorios que acrediten ello.

En ese sentido, al no haberse acreditado la diligencia de FIBERLUX, no corresponde acoger sus argumentos.

Respecto al reporte N° 300748, la interrupción del servicio tuvo una duración de novecientos veinticinco (925) minutos; por lo que, califica como evento crítico.

Del medio probatorio presentado por FIBERLUX – Transacción Extrajudicial-, no se ha podido advertir que el evento que dio origen a la afectación del servicio se produjo por un “Daño en su infraestructura” realizado por terceros, puesto que dicho documento constituye únicamente una declaración de parte que no genera certeza de la ocurrencia de los hechos alegados. Asimismo, no se ha remitido información respecto a la actuación diligente de la empresa operadora.

Por tanto, no corresponde acoger los argumentos de FIBERLUX.

5.1. Sobre la aplicación de eximentes de responsabilidad

5.1.1. Caso Fortuito

FIBERLUX sostiene que para la configuración del eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor, es suficiente acreditar la ocurrencia de dicho evento, dado que el TUO de la LPAG no ha establecido requisitos adicionales como la actuación diligente de la empresa operadora.

En ese sentido, que FIBERLUX expresa que la ocurrencia de hechos ocasionados por terceros fueron los que ocasionaron la interrupción de los servicios; quedando acreditada la configuración del caso fortuito.

Agrega que, actuó con la debida diligencia toda vez que: i) realizó la instalación de su infraestructura en postes de tendido eléctrico, adoptando las medidas de prevención de impactos en su red; ii) los servicios venían funcionando con normalidad hasta la ocurrencia de un evento ajeno a su responsabilidad el que, a su vez, ocasionó la interrupción de los servicios; iii) realizó la atención de la avería determinada en tiempos que transcurrieron, en promedio, los 363 minutos y solo en un evento, la atención fue realizada en 1235,33 minutos, es decir, menos de 22 horas.

En cuanto a lo alegado por FIBERLUX, es importante señalar que el caso fortuito o fuerza mayor es el impedimento que sobreviene para cumplir una obligación debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor8; aludiendo una circunstancia imprevista e insuperable. En efecto, el artículo 1315 del Código Civil señala que “(…) caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (Subrayado agregado)

Bajo este contexto, el deudor solo queda exonerado en cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración.9

En consecuencia, contrario a lo señalado por FIBERLUX, a fin de que se configure la condición eximente de responsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor debe acreditarse la existencia de un evento extraordinario, imprevisible e irresistible y, adicionalmente, la debida diligencia del sujeto obligado, lo cual significa que debió haber adoptado las medidas necesarias para evitar los resultados infractores provenientes de los hechos fortuitos.10

De este modo, el caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobado –que ha sido considerado como eximente de responsabilidad para todas las conductas infractoras según lo dispuesto en el literal a) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el literal i) del artículo 5 del RFIS, ambas con carácter general– ha sido previsto expresamente como criterio de exclusión de evento crítico en el numeral 5 del Anexo N° 13 del Reglamento de Calidad, el cual es la norma especial que regula el Procedimiento para la medición, cálculo, reporte y evaluación del indicador de disponibilidad de servicio (DS).

En forma adicional a lo indicado, la Doctrina especializada11 –reconocida fuente del derecho–, señala que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Por tal motivo, el nivel de diligencia exigido a FIBERLUX es alto, toda vez que dicha empresa opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado, y por el cual asume diversas obligaciones especiales de índole contractual y legal.

Asimismo, es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.12

En esta línea, tal como ha sido señalado en el numeral 4.1, no existe vulneración al Principio de Presunción de Licitud, toda vez que correspondía a FIBERLUX ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar que las ocho (8) interrupciones no le eran atribuibles, sino que estos fueron causados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor u otra circunstancia fuera de su control; y que, adicionalmente, actuó de forma diligente adoptando las medidas adecuadas para garantizar la restitución del servicio.

De otro lado, FIBERLUX no ha ofrecido medios probatorios adicionales en su Recurso de Apelación destinados a acreditar que actuó con el nivel de diligencia exigible a una empresa concesionaria de servicios públicos de telecomunicaciones; lo cual implica contar con una estructura de red adecuada y con sistemas de respaldo u otros mecanismos de prevención ante posibles fallas y, en todo caso, que brinden una solución inmediata en aquellos elementos de red en lo que se observen interrupciones de una manera más frecuente o recurrente, con el propósito de minimizar en lo posible el riesgo de la interrupción y/o mitigar sus efectos.

En consecuencia, al no haberse verificado la exclusión de evaluación de evento crítico, corresponde desestimar el Recurso de Apelación en este extremo.

5.1.2. Subsanación Voluntaria

FIBERLUX argumenta que, teniendo en cuenta que la infracción inicia a partir del minuto 181 hacia adelante, para acreditar el cese de la infracción, se debe probar la corrección de las interrupciones, las cuales se solucionaron en todos los casos; en cuanto a la reversión de efectos, sostiene que realizó el restablecimiento del servicio así como las devoluciones correspondientes por la interrupción, antes del inicio del PAS y sin mediar algún requerimiento del OSIPTEL.

Agrega que, la Primera Instancia ha vulnerado el Principio de Legalidad debido a que excluye la posibilidad de aplicar el eximente de responsabilidad, pese a que se cumplen los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG y en el RFIS, sobre la base de que dicha infracción constituye un supuesto que se agota en la mera realización de la conducta y que “no es materialmente posible el cese y la reversión de los efectos generados por la comisión de infracción”.

Sostiene que esta interpretación ha sido confirmada por el Poder Judicial, toda vez que el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente, en el expediente N° 04493-2019-0-1801-JR-CA-06, determinó que la actuación del OSINERGMIN al no aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG manifestando que en su reglamento no se había establecido dicha causal eximente, era abiertamente ilegal.

De otro lado, FIBERLUX precisa que en el Expediente N° 00051-2016-GG-GSF/PAS –en el cual se imputó como infracción la no se ejecución de solicitudes de baja presentadas por los abonados dentro del plazo establecido, según el artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso – la Primera Instancia dispuso el archivo del procedimiento al verificar la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, en tanto la empresa operadora investigada cesó su conducta infractora al ejecutar las bajas y realizar las devoluciones correspondientes; lo cual acredita que, ante infracciones instantáneas, donde la infracción se configura por no cumplir algún plazo en específico (en este caso, interrupciones por más de 180 minutos), es posible realizar la subsanación voluntaria.

Sobre el particular, a partir de lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RFIS, la condición eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria se configura con la concurrencia de los siguientes elementos:

(i) Subsanación del acto u omisión constitutivo de infracción, lo cual incluye el cese de la conducta y la reversión de efectos, de ser el caso;

(ii) Voluntariedad de la subsanación, y

(iii) Subsanación antes de la notificación de la imputación de cargos.

En esa línea, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos13 ha señalado que la subsanación voluntaria no solo consiste en el cese de la conducta infractora sino que, cuando corresponda, la subsanación implica la reparación de las consecuencias o efectos dañinos al bien jurídico protegido derivados de la conducta infractora. Ello, con la finalidad de no generar impunidad y evitar que el imputado se apropie del beneficio ilícitamente obtenido por la infracción.

Asimismo, el Consejo Directivo se ha pronunciado en el sentido que la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino también a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora.

Ahora bien, atendiendo a las particularidades de cada caso, se advertirá que no siempre procede aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, debido a que existirán situaciones en las que no es posible subsanar los efectos de la conducta infractora; lo cual no implica exigir imposibles materiales, sino únicamente la configuración de los supuestos de hecho previstos en la norma.

En ese sentido, en este caso, si bien FIBERLUX al haber restablecido el servicio de conmutación de datos por paquetes y portador local, se configuró el cese de la conducta infractora –interrupción del servicio; al haberse generado efectos perjudiciales a los abonados en la medida que, como consecuencia de las interrupciones, se les privó ilegítimamente a acceder a un servicio disponible en la oportunidad deseada, no es posible revertir los efectos generados por dicho incumplimiento.

De otro lado, es importante señalar que las devoluciones a las que hace referencia FIBERLUX constituyen, por sí mismas, otra obligación supervisada por OSIPTEL; por lo que, no pueden considerarse como una forma de reversión de efectos generados por la infracción imputada.

En virtud a lo expuesto, en el caso en particular, no se han configurado los supuestos contemplados en el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG, para eximir de responsabilidad a FIBERLUX por la comisión de la infracción vinculada a ocho (8) interrupciones calificadas como evento crítico.

Por otra parte, cabe señalar que en el Expediente N° 051-2016-GG-GSF/PAS, al que alude FIBERLUX, se analizó una conducta distinta a la imputada en el presente PAS la que, a su vez, constituye una infracción administrativa de naturaleza distinta. En efecto, la conducta consistente en no ejecutar las solicitudes de baja presentadas por los abonados dentro del plazo establecido, según la redacción del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso, a diferencia de la conducta imputada en el presente PAS, es una infracción cuya lesión al bien jurídico permanece en el tiempo. Por lo tanto, ante supuestos de hecho distintos no se pueden aplicar las mismas consecuencias jurídicas.

Finalmente, en relación del pronunciamiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS toda vez que, a diferencia del OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente en el RFIS la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se evalúa caso por caso y se encuentra supeditado, únicamente, a: i) la naturaleza de las obligaciones analizadas; y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por FIBERLUX en este extremo.

5.2. Sobre la aplicación de atenuantes

FIBERLUX solicita, en forma subsidiaria, que se apliquen los atenuantes de responsabilidad al verificarse el cese de los actos que constituyeron infracción administrativa, las reversiones de los efectos originados por las interrupciones materia del presente procedimiento sancionador, así como la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Sobre el particular, conforme ha sido señalado en los numerales 4.1 y 4.2.2, FIBERLUX restituyó el servicio de las ocho (8) interrupciones que afectaron los servicios de conmutación de datos por paquetes y portador local, conforme se detalla en el siguiente cuadro:

En este sentido, FIBERLUX sí cesó las conductas infractoras antes de la emisión de la Resolución Primera Instancia, incluso antes del inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (23 de mayo de 2019). Por lo tanto, corresponde aplicar el atenuante, acorde a lo establecido en el artículo 18 del RFIS.

En virtud de ello, teniendo en cuenta la oportunidad del cese de la conducta infractora, se recomienda reducir las sanciones administrativas impuestas en un veinte por ciento (20%) en cada caso.

Por lo tanto, considerando que la Primera Instancia impuso ocho (8) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una, corresponde modificar cada multa a cuarenta con 80/100 (40,8) UIT.

De otro lado, es importante señalar que no se ha configurado ninguna otra de las condiciones atenuantes de responsabilidad contempladas en el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG, así como en el artículo 5 del RFIS.

5.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio del Debido Procedimiento

FIBERLUX considera que al haberse denegado la actuación del medio probatorio “exhibición de la información contenida en el servicio telefónico N° 942XXXXXX”, a través del cual se acreditaría su diligencia, la Primera Instancia habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento.

Asimismo, en el informe oral sostenido ante este Colegiado, FIBERLUX manifestó que su solicitud para exhibir la información del referido equipo tenía como finalidad que se realicen pruebas de geolocalización a los mensajes y fotos.

Sobre ello, a diferencia de lo señalado por FIBERLUX, se advierte que en la Resolución N° 043-2020-G/OSIPTEL, la Primera Instancia valoró la información contenida en el servicio telefónico N° 942XXXXXX, en tanto éstas fueron presentados por la referida empresa, y concluyó lo siguiente:

“(…)

Sobre el particular, en sus Descargos 2, FIBERLUX señala que los medios probatorios consistentes en paneux fotográficos de los eventos en cuestión, inicialmente no fueron presentados debido a que el registro magnético donde se guardaron originalmente fue borrado accidentalmente de la memoria del teléfono celular; sin embargo, señala que extemporáneamente ubicó los registros fotográficos antes aludidos en el teléfono celular N° 942XXXXX de uso de su área de ingeniería. Bajo estas circunstancias, FIBERLUX presenta ocho (8) informes en calidad de medios probatorios, por cada uno de los tickets materia de análisis, conteniendo la siguiente información:

(…)

Así pues, esta Instancia considera que de la revisión de las fotos presentadas por FIBERLUX, éstas se limitan a dar cuenta del estado de distintos cableados, sin que las mismas tengan identificado lugar, fecha y hora en las que fueron tomadas, ello a efectos de otorgar certeza que dichos eventos correspondan a los eventos analizados en el presente PAS; por su parte, las conversaciones presentadas si bien incluyen información de los eventos presentados y las acciones realizadas, estas no resultan suficientes por si solas para para acreditar que la interrupción del servicio, obedezca a razones que, indubitablemente, se hallen fuera de su posibilidad de control. Finalmente, la relación de abonados afectados no constituye medio probatorio idóneo a afectos de acreditar la configuración de un caso fortuito o fuerza mayor. (…)”

Es en ese sentido, que si bien la Primera Instancia consideró que no resultaba pertinente proceder con la actuación de la prueba señalada, ello se justificó en que contaba con todos los elementos necesarios sobre los hechos que son materia de análisis, y que, además, FIBERLUX no ha presentado nuevos elementos probatorios.

Ahora bien, respecto a las pruebas de geolocalización a los mensajes y fotos contenido en el referido equipo, NIETO GARCÍA señala lo siguiente: “(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

Es en ese sentido que, si la administración tiene por cierta la comisión de la infracción, es el deber del administrado presentar una prueba idónea para exonerarse de la responsabilidad, sino estaría revirtiendo de manera indebida la carga de la prueba.

Sin embargo, en este caso en particular, correspondía a FIBERLUX remitir los medios probatorios que consideraba pertinente para excluirse de responsabilidad; lo cual no sucedió.

Por lo tanto, la decisión de la Primera Instancia se encuentra debidamente motivada; por lo que, el hecho que FIBERLUX discrepe de dicha evaluación no quiere decir que los precitados actos administrativos adolezcan de un defecto de motivación.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a FIBERLUX la comisión de las infracciones graves tipificadas en el ítem 18 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 756 de fecha 20 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por la empresa FIBERLUX S.A.C. contra la Resolución de Gerencia General N° 115-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia MODIFICAR el monto de las ocho (8) multas impuestas de cincuenta y un (51) UIT cada una a cuarenta con 80/100 (40,8) UIT cada una, por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el ítem 18 del Anexo N° 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL, al haberse verificado que en ocho (8) interrupciones calificadas como eventos críticos la responsabilidad de la ocurrencia recae en la citada empresa.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa FIBERLUX S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 141-GAL/2020, así como las Resoluciones Nº 043-2020-GG/OSIPTEL y Nº 115-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1881553-1