Declaran no ha lugar las solicitudes planteadas e infundados los extremos 1) y 2) del recurso de reconsideración interpuesto por Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución N° 078-2020-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

Nº 138-2020-OS/CD

Lima, 3 de setiembre de 2020

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 02 de julio de 2020, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 078-2020-OS/CD (en adelante “Resolución 078”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo 2020 – abril 2021, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;

Que, con fecha 22 de julio del 2020, la empresa Electro Dunas S.A. (“ELECTRODUNAS”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 078 (en adelante, el Recurso); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, ELECTRODUNAS solicita en su recurso de reconsideración lo siguiente:

1) Nulidad en la Valorización de Transformador 60/23/10 kV – 40 MVA SET Ica Norte (Código de Módulo TP-060023010-040CO1E).

2) Nulidad en la determinación del Cálculo del Peaje Recalculado y el Cargo Unitario de Liquidación;

2.1 NULIDAD EN LA VALORIZACIÓN DE TRANSFORMADOR 60/23/10 kV – 40 MVA SET ICA NORTE.

2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, ELECTRODUNAS cita el numeral 3.1 del Informe Técnico Nº 038-2020-GRT que sustenta la Resolución Nº 010-2020-OS/CD la cual aprueba la “Actualización de la Base de Datos de los Módulos Estándares de Inversión para Sistemas de Transmisión (BDME), con Costos del año 2019” en la cual se menciona: “Período de Actualización.- La actualización de la Base de Datos aprobada con resolución Nº 177-2015, se ha realizado considerando los costos del año 2019, la misma que tendrá vigencia desde el siguiente día hábil de su publicación hasta la aprobación de la siguiente actualización. Dicha actualización estará vigente durante el año 2020. Esta Base de Datos, tendrá efectos para valorizar instalaciones pertenecientes al Plan de Inversiones 2017-2021”;

Que, ELECTRODUNAS menciona que debido a los Recursos de Reconsideración interpuestos por los Agentes contra la Resolución OSINERGMIN Nº 010-2020-OS/CD, se emitió la Resolución Nº 042-2020-OS/CD que “Modifica la actualización de las Bases de Datos de los Módulos Estándares de Inversión para Sistemas de Transmisión con Costos 2019”;

Que, ELECTRODUNAS de acuerdo al Informe Técnico Nº 216-2020-GRT de la Resolución 078, OSINERGMIN verificó las actas presentadas por ELECTRODUNAS considerando los elementos dados de alta, “incluyendo las valorizaciones en los cálculos de la Liquidación actual”; de este modo, valorizó el Transformador 60/23/10 kV – 40 MVA SET Ica Norte con los Módulos Estándares de Inversión para Sistemas de Transmisión con Costos 2019 modificados con la Resolución Nº 042-2020-OS/CD;

Que, ELECTRODUNAS considera que la valorización de OSINERGMIN del Elemento Transformador 60/23/10 kV – 40 MVA SET Ica Norte vulnera el artículo 2º de la Resolución Nº 042-2020-OS/CD que establece: “La vigencia y efectos de la presente resolución será a partir del 07 de mayo de 2020, al amparo de lo previsto en el artículo 28 de Decreto de Urgencia Nº 029-2020”;

Que, ELECTRODUNAS menciona que el elemento Transformador 60/23/10 kV – 40 MVA SET Ica Norte entró en operación el 23 de febrero del 2020 cumpliendo el requisito para su ingreso en operación comercial el 25 de febrero del 2020; por lo tanto, le corresponde su valorización conforme a la Base de Datos de Módulos Estándares de Inversión que estaba vigente a su fecha de entrada en operación comercial;

Que, ELECTRODUNAS considera que la Base de Datos de Módulos Estándares de Inversión vigente al momento de la fecha de entrada en operación comercial del elemento Transformador 60/23/10 kV – 40 MVA SET Ica Norte es la aprobada por la Resolución Nº 060-2019-OS/CD que modificó la “Actualización de la Base de Datos de los Módulos Estándares de Inversión para Sistemas de Transmisión con Costos 2018” y aprobada por Resolución Nº 019-2019-OS/CD y cuya vigencia considera por ELECTRODUNAS fue hasta el 6 de mayo de 2020;

Que, ELECTRODUNAS calcula que la diferencia en la valorización de la inversión al tener en cuenta la Resolución Nº 042-2020-OS/CD y no la Resolución Nº 060-2019-OS/CD es de USD 35 884,69 (treinta y cinco mil ochocientos ochenta y cuatro con 69/100 dólares) en perjuicio de ELECTRODUNAS;

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de conformidad con lo establecido en los numerales IV) y V) del literal b) del artículo 139 del RLCE, por regla general, la valorización de la inversión de las instalaciones de los SCT, será efectuada sobre la base de costos estándares de mercado y se dispone que Osinergmin establecerá y mantendrá actualizada y disponible para todos los interesados, la Base de Datos que corresponda;

Que, para efectos de mantener actualizada y disponible la base de datos, de conformidad con lo dispuesto en la Norma “Procedimiento para la Actualización de la Base de Datos de Módulos Estándares (BDME)”, aprobada con Resolución Nº 171-2014-OS/CD, se estableció que la actualización de los costos de la Base de Datos será aprobada anualmente por el Consejo Directivo de Osinergmin en el mes de enero, sobre la base de información correspondiente al año anterior remitida por los titulares;

Que, mediante Resolución Nº 177-2015-OS/CD y modificatorias, se aprobó la BDME vigente, la misma que fue actualizada en el año 2016 mediante Resolución Nº 015-2016-OS/CD; en el año 2017 mediante Resolución Nº 014-2017-OS/CD; en el año 2018 mediante Resolución Nº 007-2018-OS/CD; en el año 2019 mediante Resolución Nº 019-2019-OS/CD; y finalmente en el año 2020 mediante Resolución Nº 010-2020-OS/CD. En todos los casos se incluyen sus modificatorias;

Que, en el marco de lo previsto en el artículo 5.2 de la Norma de Liquidación aprobada con Resolución Nº 261-2012-OS/CD, “en cada proceso de liquidación anual, se establecerá en forma definitiva el CMA de las instalaciones de transmisión del Plan de Inversiones que se hayan puesto en operación hasta el mes de febrero del año en que se realiza la liquidación y que cuenten con su respectiva Acta de Puesta en Servicio (…) Dicho CMA se fijará de forma definitiva aplicando los costos de la Base de Datos de Módulos Estándares de Inversión para Sistemas de Transmisión vigente a la fecha de su entrada en operación comercial”;

Que, esta BDME contiene la relación de elementos utilizados en la actividad de transmisión eléctrica valorizados a su respectivo costo estándar, que se utiliza para remunerar las inversiones al momento de su puesta en operación comercial. De ese modo, para la BDME vigente (y las anteriores), su actualización aplica de febrero hasta enero del año siguiente, en función de las respectivas puestas en servicio, acreditadas con Acta, de los elementos contenidos en el Plan de Inversiones;

Que, la instalación en cuestión de titularidad de Electrodunas contó su puesta en servicio el 23 de febrero de 2020, según Acta Nº 002-2020-ELDU, y la impugnación de la recurrente trata sobre la aplicación de la actualización de la BDME, toda vez que, considera que debe ser la prevista en la Resolución Nº 019-2019-OS/CD modificada con la Resolución 060-2019-OS/CD;

Que, resulta claro que, la BDME actualizada con Resolución Nº 019-2020-OS/CD y modificatoria, únicamente estuvo vigente hasta el 01 de febrero de 2020, fecha en la que se publicó la BDME actualizada con Resolución Nº 010-2020-OS/CD. Es incorrecta la afirmación que postula que la Resolución Nº 019-2019-OS/CD tuviera una vigencia más allá del 01 de febrero, ni hasta el 06 de mayo ni hasta el 10 de junio de 2020 (fecha en que culminó la suspensión de plazos del DU 029-2020);

Que, el sustento de la recurrente es la mención en el artículo 2 de la Resolución Nº 042-2020-OS/CD que modifica a la Resolución Nº 010-2020-OS/CD, respecto a que “la vigencia y efectos de la resolución [042] será a partir del 07 de mayo de 2020, al amparo de lo previsto en el artículo 28 de Decreto de Urgencia Nº 029-2020, de no mediar prórroga”;

Que, al respecto, la motivación contenida en la Resolución Nº 042-2020-OS/CD, para el citado texto, considera que expresamente que, con fecha 20 de marzo de 2020, se publicó el Decreto de Urgencia Nº 029-2020, en cuyo artículo 28 se establece la suspensión por treinta días hábiles, del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos, suspensión que vence el 6 de mayo de 2020, por lo que, la decisión de la autoridad administrativa sólo podrá surtir efectos a partir del 7 de mayo de 2020 [de no mediar prórroga];

Que, la Resolución Nº 042-2020-OS/CD, fue publicada el 02 de mayo de 2020, fecha en la cual, se encontraba vigente la suspensión de los plazos de los procedimientos, la misma que duró hasta el 10 de junio de 2020, en virtud a las prórrogas mediante Decreto de Urgencia Nº 053-2020 y el Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM;

Que, en ese contexto, dicha decisión de Osinergmin no podía tener efectos para la contabilidad de los plazos y su texto tenía como objetivo dotar de una fecha cierta para el agotamiento de la vía administrativa y, así, permitir el cómputo del plazo con un inicio luego de superada la suspensión, para que, de corresponder, se inicie un proceso contencioso administrativo, conforme lo establece el artículo 228 del TUO de la LPAG, dado que era el resultado de lo resuelto de los recursos de reconsideración interpuestos;

Que, en tanto existía una suspensión vigente, dar efectos a la resolución hubiera implicado afectar el debido proceso para los administrados, no obstante haberse decidido por el Consejo Directivo de Osinergmin el dar a conocer su resolución, éste no podía darle eficacia, sino hasta superada la suspensión mencionada. Dicho de otro modo, es como si el plazo para resolver el recurso, se hubiera extendido y hubiera sido emitido a partir del 11 de junio de 2020. Cuando los recursos de este tipo de actualizaciones de costos se resuelven en marzo de cada año, también se le da el mismo tratamiento aplicado a esta resolución 042;

Que, en ese contexto, una vez adquiridos los efectos de la resolución a partir del 11 de junio de 2020, corresponde sujetarse al mandato legal previsto en el artículo 17 del TUO de la LPAG y lo que representa la práctica regulatoria, por cuanto, los actos de enmienda tienen eficacia desde la resolución inicial, en consecuencia las modificaciones que se realizan sobre las resoluciones impugnadas surten efecto desde la fecha en que la resolución original entró en vigencia; lo cual es aplicado, en este proceso de actualización de la BDME, en los anteriores y en todos los demás procesos regulatorios, situación que conoce la recurrente;

Que, por consiguiente, para la liquidación que se realizó en julio de 2020 con la Resolución 078, la Base de Datos aplicable para valorizar los elementos de transmisión a partir de febrero de 2020 era la BDME actualizada mediante Resolución Nº 010-2020-OS/CD, modificada con la Resolución Nº 042-2020-OS/CD, para la puesta en servicio el 23 de febrero de 2020;

Que, de lo expuesto, no existe vicio alguno en el marco del TUO de la LPAG, en cuanto a una supuesta contravención al Procedimiento de Liquidación, en la Resolución 078 que amerite la declaratoria de nulidad de este acto administrativo, sino, por el contrario, una aplicación de las normas a un caso dado, en estricto cumplimiento de las competencias que le han sido conferidas por ley a Osinergmin;

Que, por lo expuesto, corresponde declarar no ha lugar la solicitud planteada e infundado este extremo del petitorio;

2.2 NULIDAD EN LA DETERMINACIÓN DEL CÁLCULO DEL PEAJE RECALCULADO Y EL CARGO UNITARIO DE LIQUIDACIÓN

2.2.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

Que, ELECTRODUNAS indica existe un error material en los archivos de cálculo que sustentan la Resolución 078, específicamente en la actualización de las tablas dinámicas de los archivos siguientes: Peajes Recalculados y Cargo Unitario de Liquidación;

Que, ELECTRODUNAS considera que estos errores materiales deben y pueden corregirse en aplicación de los principios de informalismo y eficacia, previstos en los numerales 1.6 y 1.10 del TUO de la LPAG según los cuales las pretensiones de los administrados no deben verse afectadas por la exigencia de aspectos que puedan ser subsanados dentro del procedimiento (como los errores materiales antes anotados) y, en todo caso el OSINERGMIN deben hacerse prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental (la aprobación de los resultados de la Liquidación Anual) sobre aquellos formalismos (errores materiales) que no incidan en la validez del acto.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, en cuanto al pedido de nulidad vinculado a esta pretensión, adicionalmente a que no se encuentra sustentado en el recurso, se debe señalar que, la rectificación de errores materiales, de presentarse, no representa un vicio del acto administrativo que acarree la declaratoria de nulidad, por lo que, dicho pedido debe ser declarado no ha lugar;

Que, se ha revisado las tablas dinámicas incluidas en los archivos excel utilizado para el cálculo de los Peajes Recalculados (1Peaje_Recalculado(PubLiq10).xlsx) y Cargo Unitario de Liquidación (5IE_SaldoPubLiq10.xlsx) que fueron publicados como parte del sustento de la Resolución 078, verificándose que dichas tablas dinámicas si se encuentran actualizadas y no se encuentran los errores que menciona ELECTRODUNAS, bajo la aplicación correcta del BDME vigente;

Que, por lo expuesto, corresponde declarar no ha lugar la solicitud planteada e infundado este extremo del petitorio;

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Nº 383-2020-GRT y el Informe Legal Nº 384-2020-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en la Ley Nº 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 31-2020.

RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar no ha lugar las solicitudes planteadas e infundados los extremos 1) y 2) del recurso de reconsideración interpuesto por Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución Nº 078-2020-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Incorporar el Informe Técnico Nº 383-2020-GRT y el Informe Legal Nº 384-2020-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3º.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes Nº 383-2020-GRT y Nº 384-2020-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2020.aspx.

Antonio Angulo Zambrano

Presidente del Consejo Directivo (e)

1882476-1