Declaran infundado, fundado en parte y fundado diversos extremos del recurso de reconsideración interpuesto por Fenix Power Perú S.A. contra la Resolución N° 068-2020-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 115-2020-OS/CD

Lima, 25 de agosto de 2020

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, en fecha 19 de junio de 2020, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 068-2020-OS/CD (“RESOLUCIÓN”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (SGT), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2020– abril 2021;

Que, con fecha 13 de julio de 2020, la empresa FENIX Power Perú S.A. (“FENIX”) interpone recurso de reconsideración contra la RESOLUCIÓN; siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión del citado medio impugnativo.

2.- RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, FENIX solicita en su recurso de reconsideración lo siguiente:

a. Aplicar un criterio uniforme para la determinación de la demanda de potencia para las tres componentes de demanda: (i) demanda vegetativa, (ii) demanda existente de grandes usuarios y (iii) demanda de nuevos proyectos;

b. Recalcular el factor de ajuste de 9/12 determinado para la componente de demanda de energía de las “cargas especiales”, tomando en consideración que el Estado de Emergencia Nacional culminó el 5 de junio de 2020, sin embargo, el Estado de Emergencia Nacional continúa a nivel nacional;

c. Recalcular la demanda de energía de las “cargas especiales” sin considerar los incrementos de demanda informados por los grandes usuarios al inicio del proceso de regulación tarifaria, toda vez que dichos incrementos de demanda fueron informados en un contexto previo a la pandemia, siendo razonable y esperable que los mismos no se produzcan; y,

d. Recalcular la demanda de potencia de “nuevos proyectos”, retirando para el 2020 la demanda de nuevos proyectos como Quellaveco, Ariana, San Gabriel y Ollachea, toda vez que acorde con la información disponible estos proyectos presentan retrasos dada la pandemia.

2.1 APLICACIÓN DE UN CRITERIO UNIFORME PARA LA DETERMINACIÓN DE LA DEMANDA DE POTENCIA

2.1.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que, FENIX afirma que Osinergmin emplea criterios no uniformes para la determinación de la demanda de potencia para sus tres componentes: (i) demanda vegetativa, (ii) demanda existente de grandes usuarios (cargas especiales) y (iii) demanda de nuevos proyectos, ya que considera para cada uno de sus componentes, volúmenes específicos de demanda de energía y de potencia, los cuales son reportados al inicio del proceso de regulación de tarifas por los respectivos consumidores eléctricos o desarrolladores de proyectos;

Que, FENIX sostiene que, si bien es posible que el regulador aplique criterios diferentes para la determinación de la demanda de potencia, máxime cuando no hay criterios específicos establecidos en el marco regulatorio, estos tienen que encontrarse debidamente motivada, según lo establece el artículo 6 del TUO de la LPAG;

Que, en lo que respecta a “cargas especiales”, FENIX menciona que la demanda de potencia termina siendo una demanda que no se condice con los hechos reales, pues a partir de marzo de 2020 los grandes usuarios han reducido drásticamente su demanda de potencia por efecto de la pandemia y las medidas dictadas por el Gobierno;

Que, FENIX asevera que Osinergmin haya adoptado un valor de demanda de potencia sin considerar la ocurrencia de la pandemia, precisa que ese error es más notorio si vemos que en la Resolución Impugnada sí se reconoce el efecto de la caída del consumo de electricidad derivado de la pandemia en la determinación de la demanda de energía. Este reconocimiento lo efectúa el regulador mediante la aplicación de un factor de ajuste o corrección sobre el volumen de energía. En ese sentido, en la misma Resolución Impugnada por un lado se aplica un factor de ajuste al volumen de energía, y por otro no se aplica ningún factor de ajuste a la demanda de potencia;

Que, respecto a la demanda de “nuevos proyectos”, FENIX menciona que la metodología aplicada en la Resolución Impugnada también genera resultados inexactos. En este caso, el problema de la metodología empleada es que Osinergmin adopta como dato inicial el volumen de potencia informado por los desarrolladores de proyectos al inicio del periodo de regulación, esto es, antes de que ocurra la pandemia. Tal como sucede en el caso de las cargas especiales, adoptar como dato una información de demanda previa a la pandemia supone en la práctica obviar el efecto que ésta ha tenido, tiene y seguirá teniendo en los nuevos proyectos, los cuales no son ajenos al contexto socio económico del país. Al partir de una información incorrecta de demanda se vician los resultados obtenidos, incluso si para obtenerlos el Osinergmin aplica simultáneamente un factor de probabilidad del proyecto y además un factor de ajuste derivado de la pandemia;

Que, el factor de carga estimado por Osinergmin, según FENIX, no refleja los valores reales que se vienen registrando durante el año 2020: El factor de carga del año 2020 según la Resolución Impugnada es del 79%. Este factor no se condice con el factor carga que resulta de emplear información ejecutada en lo que va del año. Específicamente, hemos empleado la demanda de energía y la máxima demanda que se ha venido registrando entre enero y junio de 2020. El factor de carga promedio del primer semestre del año 2020 es de 83%, el cual es muy superior al factor de carga estimado por Osinergmin en la Resolución Impugnada. Una vez más, este resultado incoherente pone en evidencia la falta de definición de una metodología uniforme para la determinación de la demanda en potencia y la aplicación de criterios incorrectos.

2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, es relevante precisar que la demanda empleada en el proceso de fijación de tarifas se proyecta tanto en términos de energía como en potencia, y es representativa, pues congrega la demanda del Usuario Regulado y del Gran Usuario Libre que, como es de conocimiento tienen diferentes comportamientos de consumo, lo que justifica válidamente un tratamiento distinto;

Que, en lo que se refiere a la demanda de potencia, Osinergmin resolvió que la metodología empleada en su determinación solo puede ser entendida si se toma en cuenta dos factores principales: la naturaleza de cada uno de sus componentes y la información disponible en el momento de la estimación;

Que, respecto a la demanda de potencia vegetativa, cabe mencionar que se encuentra asociada con la demanda de energía vegetativa, y precisamente por estar relacionada con ésta, es que se trata de una demanda que proviene del usuario del Servicio Público de Electricidad, cuyo suministro está destinado al consumo final y que, a nivel nacional, está constituido por los usuarios residenciales, industriales y comerciales. Por lo que, la demanda vegetativa puede ser definida como una variable macro, pues su comportamiento depende de otras variables de similar comportamiento, es por ello que su estimación está afectada indirectamente por la tasa de crecimiento del PBI nacional y la tasa de crecimiento de la población, cuando se calcula la demanda de energía vegetativa;

Que, respecto a la demanda existente de grandes usuarios (Cargas Especiales) es aquella demanda que proviene de las empresas que son grandes consumidores de energía. Para ello, antes del inicio de cada proceso regulatorio, se remiten requerimientos a dichos usuarios solicitando información sobre su demanda de potencia históricas y estimadas de sus cargas actuales y de proyectos. Cabe indicar que requerir información de las propias empresas sobre su demanda de potencia se realiza tomando en cuenta el valor que significa una información de primera fuente. Es relevante mencionar que la información remitida por los usuarios es previamente evaluada y contrastada con lo consignado en el Sistema de Información de Clientes Libres (SICLI);

Que, respecto a la demanda de nuevos proyectos, es la demanda de potencia de los proyectos del tipo Greenfield y Brownfield. Considerando el segundo tipo, la demanda de los nuevos proyectos pueden ser informados por los mismos Grandes Usuarios en el envío de las cartas, pero si se trata del proyecto del primer tipo, Osinergmin debe recurrir a fuentes secundarias;

Que, considerando la condición del usuario, la naturaleza del suministro y la información disponible al momento del cálculo, no es consistente aplicar un criterio uniforme para la determinación de la demanda de potencia para sus tres componentes;

Que, FENIX, como parte de su petitorio, también se refirió a las estimaciones de la demanda de potencia hechas por Osinergmin, que no lograban estar contextualizadas dentro del Estado de Emergencia Nacional. Al respecto, Osinergmin ha considerado efectuar un ajuste en la demanda de potencia del año 2020 que refleje el impacto producto del Estado de Emergencia Nacional;

Que, en línea con el recálculo realizado a la demanda de potencia, corresponde evaluar la estimación de la demanda de energía del 2020 considerada en la Resolución 068, y resolvió ajustar en las cargas especiales, toda vez que el factor propuesto afecte de forma uniforme a dichas cargas;

Que, de acuerdo con el presente análisis, este extremo del recurso corresponde declararlo fundado en parte.

2.2 RECÁLCULO DEL FACTOR DE AJUSTE DE 9/12 DETERMINADO PARA LA DEMANDA DE ENERGÍA DE LAS “CARGAS ESPECIALES”

2.2.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que, considerando la ocurrencia de la pandemia y sus efectos sobre el consumo eléctrico, FENIX manifiesta que la resolución impugnada ha incluido la aplicación de un factor de ajuste de 9/12 o 75% el cual es aplicado a algunos de los componentes de la demanda (por ejemplo, para la determinación de la energía en las cargas especiales);

Que, FENIX agrega que, el factor de ajuste tiene por objeto reflejar para el cierre del año 2020 una demanda de energía más cercana a la real, tomando en cuenta para ello la caída del consumo eléctrico por efecto del congelamiento temporal de la economía peruana debido al confinamiento por la pandemia. Para tal efecto, con la información disponible a la fecha de elaboración de la Resolución Impugnada, el regulador consideró que el fenómeno de confinamiento ocurrido desde el 16 de marzo al 5 de junio justificaba la aplicación de un factor de ajuste de 9/12 o 75%;

Que, la recurrente señala que, actualmente es de conocimiento público que el periodo de confinamiento se extendió por disposición del Gobierno más allá del 5 de junio, de hecho, para la mayor parte del país este confinamiento recién concluyó el pasado 30 de junio y para otra parte continúa de manera focalizada, acorde con el Decreto Supremo N° 116-2020-PCM, publicado en fecha 26 de junio del 2020, fecha posterior a la emisión de la Resolución Impugnada. Si bien esta es una información que el regulador no podía conocer al momento de emitir la Resolución Impugnada, ahora sí conoce, y por ende está obligado a emplear;

Que, FENIX afirma que la reactivación económica que esperaba el Osinergmin empezaría a partir del 5 de junio, en la realidad se postergó de manera total hasta el 30 de junio; y, de manera parcial se encontrará postergada también el mes de julio, agosto y por lo menos los siguientes dos meses en donde las empresas deberán cumplir con los protocolos y exigencias normativas para operar. De esta forma, solicitamos que Osinergmin recalcule el factor de ajuste de la demanda de 9/12 tomando en cuenta los hechos descritos, los que evidencia una clara postergación de la reactivación económica por efecto de las medidas dictadas por el Gobierno.

2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, sobre el factor de ajuste de 9/12 para aplicarse a la demanda de energía únicamente de las cargas especiales, cabe mencionar que este se ha efectuado considerando que las estimaciones de demanda se cerraron con información al 30 de mayo de 2020, según se puede comprender del Informe Técnico N° 193-2020-GRT que forma parte de la Resolución 068, en el que se menciona haberse considerado estimaciones de publicaciones del 21 al 30 de mayo del 2020; y como tal, se ha realizado bajo el escenario del Estado de Emergencia Nacional declarado por el gobierno a causa de la propagación del COVID-19. Por tanto, se ha considerado los efectos del Estado de Emergencia Nacional;

Que, el factor de ajuste tiene por objetivo incluir el efecto del aislamiento social obligatorio y en consecuencia una economía de confinamiento que significaba la paralización de las actividades económicas, desde el 16 de marzo del presente hasta la fecha de cierre de los cálculos, 30 de mayo 2020. En ese sentido, se determinó que ese factor sea medible y observable y que representara el periodo en el que la economía no estaría sujeto a la presencia de un aislamiento social obligatorio, por lo que se propuso se tomara como variable de análisis el número de meses en cuarentena obligatoria efectiva;

Que, el factor de ajuste aplicado a las empresas bajo un escenario de reinicio de operaciones sería de 9/12. Este factor, asimismo, indica que de los 12 meses del año 2020 se considera 3 meses sin actividad económica, que se interpreta como no habría consumo de energía debido a la paralización de la maquinaria productiva, lo que, a nivel acumulado en el año, resulta apropiado;

Que, no corresponde adoptar información producida de forma posterior a la emisión del acto administrativo, dado que, la Resolución Impugnada, debía considerar la información disponible al momento de su emisión, tomando los hechos probados producidos previamente, en atención a la competencia temporal y deber de motivación previstos en los artículos 3.1 y 6.1 del TUO de la Ley N° 27444, y en sujeción al principio de verdad material; la información que no existía no puede constituir una fuente de información válida para la Resolución 068, ni producto de la misma puede cambiarse la decisión, dándole efectos a partir de su vigencia (inicial) como ocurre cuando se resuelven los recursos de reconsideración;

Que, de acuerdo con el presente análisis, este extremo del recurso corresponde declararlo infundado.

2.3 RECALCULO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA DE LAS “CARGAS ESPECIALES”

2.3.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que, FENIX señala que, para la proyección de la demanda de energía de las cargas especiales, FENIX precisa que se debe diferenciar los dos grupos de usuarios o cargas, aquellos que informaron al Osinergmin que mantendrían en el año 2020 la misma demanda de energía que en el 2019 (grupo de 38 clientes), y aquellos que informaron que en el 2020 tendrían un incremento de demanda de energía respecto del consumo en el 2019 (grupo de 20 clientes);

Que, la recurrente indica que, en el proceso de cálculo, Osinergmin ha considerado respecto del grupo de cargas que informaron incrementos para el año 2020, que los referidos incrementos se mantienen y se les aplica un factor del 90%. Al respecto, FENIX cuestiona esta metodología por un defecto de motivación pues no se explica en ninguna hoja de cálculo o informe la justificación de aplicar el porcentaje de 90%;

Que, FENIX señala que no es un criterio válido al calcular las proyecciones de demanda el emplear información provista por los Agentes que a la fecha se encuentra desactualizada. De manera específica, consideramos que es un error de Osinergmin el utilizar información de incrementos de demanda de energía que fueron informados en un contexto previo a la pandemia, cuando a la fecha es de público conocimiento que la actividad económica en su conjunto se encuentra en crisis y que difícilmente, al menos en el año 2020, se recuperen niveles de crecimiento como los existentes antes de la pandemia.

2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, tal como se ha mencionado en el análisis de Osinergmin al primer petitorio, se ha considerado recalcular la demanda de energía de las cargas especiales, sin embargo, se haría bajo determinados criterios como el que se aplique el factor de ajuste 9/12 de forma uniforme a la demanda de energía que informó las empresas al inicio del proceso regulatorio. Al aplicar ese factor a las proyecciones reportadas por las empresas al inicio del proceso regulatorio se está considerando los efectos del Estado de Emergencia Nacional;

Que, de acuerdo con el presente análisis, este extremo del recurso corresponde declararlo fundado en parte.

2.4 RECÁLCULO DE LA DEMANDA DE POTENCIA DE “NUEVOS PROYECTOS”, RETIRANDO PARA EL 2020 LA DEMANDA DE NUEVOS PROYECTOS COMO QUELLAVECO, ARIANA, SAN GABRIEL Y OLLACHEA

2.4.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

Que, FENIX menciona que, por efecto de la pandemia, los principales proyectos en construcción se han visto obligados a paralizar sus actividades debido a que la dinámica del proceso exige poder contar con un permanente flujo y rotación de personal, así como un flujo constante de suministros y materiales de construcción, los cuales no se encuentran disponibles, teniendo un efecto en el desarrollo de proyectos mineros como Quellaveco, Ariana, San Gabriel y Ollachea, que son previstos por Osinergmin para el año 2020;

Que, la recurrente precisa que, Anglo American, a cargo del proyecto cuprífero Quellaveco, anunció el 23 de abril que suspendía su construcción por lo menos tres meses; a pesar de ello y gracias al buen avance del proyecto la empresa estima que aún iniciará producción en el año 2022;

Que, FENIX señala que Ariana (Ariana Operaciones Mineras) se encuentra en stand by y conforme información del MINEM se espera que este proyecto inicie operaciones a partir del año 2021;

Que, agrega que, los proyectos San Gabriel (Buenaventura) y Ollachea (Minera IRL, que actualmente viene buscando financiamiento para este proyecto) retrasarán por lo menos un año más el inicio de construcción de éstos y una potencial estimulación de la inversión minera. Por lo cual asumir que estos proyectos tomarían carga a partir del año 2020 no refleja la realidad de las recientes previsiones de los desarrolladores de estos proyectos.

2.4.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, de la evaluación de los proyectos de Quellaveco, Ariana, San Gabriel y Ollachea se ha verificado que no estarían previstos para el 2020, estando disponible dichos datos antes de la emisión de la Resolución Impugnada, por lo que se excluyen esos proyectos como demandas a iniciar en el año 2020, pues la evidencia indica que han sufrido retrasos en su implementación;

Que, de acuerdo con el presente análisis, este extremo del recurso corresponde declararlo fundado.

Que, finalmente, se han expedido los informes N° 318-2020-GRT y N° 319-2020-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y,

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 29-2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar infundado el extremo 2) del recurso de reconsideración interpuesto por Fenix Power Perú S.A. contra la Resolución N° 068-2020-OS/CD, por las razones expuestas en el numerales 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar fundado en parte los extremos 1) y 3) del recurso de reconsideración interpuesto por Fenix Power Perú S.A. contra la Resolución N° 068-2020-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3°.- Declarar fundado el extremo 4) del recurso de reconsideración interpuesto por Fenix Power Perú S.A. contra la Resolución N° 068-2020-OS/CD, por las razones expuestas en el numerales 2.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4°.- Incorporar los Informes Técnico N° 318-2020-GRT y Legal N° 319-2020-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 5°.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución en la fijación de tarifas en barra periodo 2020 – 2021 realizada mediante la Resolución N° 068-2020-OS/CD, se consignen en resolución complementaria.

Artículo 6°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 4 precedente, en la página Web de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2020.aspx.

ANTONIO ANGULO ZAMBRANO

Presidente del Consejo Directivo (e)

1880072-1