Disponen devolver los actuados al Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria y emita nuevo pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia contra regidora

Resolución Nº 0225-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020006028

CANCHIS - CUSCO

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Olga Quispe Champi, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019, que declaró improcedente su pedido de vacancia presentado en contra de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 9 de diciembre de 2019, Olga Quispe Champi solicitó la vacancia de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Al respecto, la solicitante sostuvo que la regidora cuestionada ejerció injerencia en la contratación de su hermano Cristian Flores Solís, pariente dentro del segundo grado de consanguinidad, quien prestó sus servicios de presentación artística y cultural para la referida municipalidad en dos oportunidades:

a) Para el aniversario del Mercado Central del distrito de Sicuani, por la suma de S/ 1 800.

b) Para el CXXXII de Elevación de Villa a Ciudad de Sicuani, por la suma de S/ 2 000.

Decisión del concejo municipal

En la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 022-2019, realizada el 30 de diciembre de 2019, el Concejo Provincial de Canchis, por mayoría (10 votos en contra y 2 votos a favor), desaprobó el pedido de vacancia de la regidora Milagros Flores Solís. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, de fecha 31 de diciembre de 2019.

Recurso de apelación

Por escrito, del 21 de enero de 2020, Olga Quispe Champi interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, bajo los siguientes argumentos:

a) La regidora no ha negado la autenticidad de la cotización, orden de servicio y comprobante de pago y menos aún ha rechazado que el ciudadano Cristian Flores Solís haya sido contratado por la Municipalidad Provincial de Canchis. Por el contrario, su abogado se limitó a cuestionar la opinión legal del asesor jurídico de la entidad edil, señalando que contiene errores de forma, cuando dicha opinión no tiene un pronunciamiento de fondo.

b) La regidora Milagros Flores Solís no ha negado ser hermana legítima de Cristian Flores Solís, lo cual es un fuerte indicio de la veracidad del parentesco entre dichas personas. No obstante, Cristian Flores Solís declaró no tener ningún grado de parentesco con la regidora cuestionada, sorprendiendo a la entidad municipal.

c) Por otro lado, mediante las cotizaciones, comprobantes de pago y órdenes de servicio, se ha acreditado la contratación de Cristian Flores Solís, hermano de la regidora cuestionada, máxime si los servicios prestados fueron de público conocimiento.

d) Debido a su función de fiscalización, los regidores tienen la obligación de vigilar la legalidad de las contrataciones, nombramientos y designaciones municipales y, consecuentemente, denunciar aquellos actos administrativos que se opongan al ordenamiento jurídico y oponerse expresamente a ellas.

e) En este caso, se confirma la ausencia de oposición a la contratación del pariente de la regidora Milagros Flores Solís, lo que supone la deficiente función de fiscalización de la citada autoridad edil.

f) La regidora cuestionada y su hermano viven en el mismo domicilio, conforme consta en las fichas del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec).

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM.

CONSIDERANDOS

El nepotismo como causal de vacancia de una autoridad municipal

1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por “nepotismo, conforme a ley de la materia”. Concordantemente, el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 diciembre de 2014, preceptúa lo siguiente:

Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.

Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar.

2. Bajo ese marco normativo, este Supremo Tribunal Electoral considera que, a fin de establecer fehacientemente la existencia de la causal de nepotismo en un supuesto concreto, resulta necesario identificar los siguientes elementos:

a) La existencia de una relación de parentesco en los términos previstos en la norma, entre la autoridad edil y la persona contratada.

b) La existencia de una relación laboral o contractual entre la entidad a la cual pertenece la autoridad edil y la persona contratada.

c) La injerencia por parte de la autoridad edil para el nombramiento o contratación de tal persona.

Cabe precisar que el análisis de estos elementos es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto

A. Respecto a la existencia de la relación de parentesco

3. Con relación al primer elemento de la causal de nepotismo, cabe señalar que, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, se ha determinado que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE).

4. En el presente caso, cabe indicar que el pedido de vacancia se basa en la presunta existencia de un vínculo de parentesco, dentro del segundo grado de consanguinidad, entre la regidora Milagros Flores Solís y Cristian Flores Solís, quienes serían hermanos, esto es, hijos de Nemesio Flores Aslla y Rita Solís Rojo.

5. Sobre el particular, de la revisión de los actuados, se aprecian los siguientes documentos:

a) Copia certificada del acta de nacimiento de la regidora Milagros Flores Solís, en la cual se señala como su padre y declarante a Nemesio Flores Aslla y como su madre a Rita Solís Rojo.

b) Copia certificada del acta de nacimiento de Cristian Flores Solís, en la cual se indica como su padre y declarante a Nemesio Flores Aslla y como su madre a Rita Solís Rojo.

6. De la información de las citadas actas, cabe elaborar el siguiente cuadro:

Nemesio Flores Aslla y Rita Solís Rojo

1.er grado

2.er grado

Milagros Flores Solís

Cristian Flores Solís

Regidora

Hermano

7. Así las cosas, queda acreditado que entre la regidora Milagros Flores Solís y Cristian Flores Solís existe una relación de parentesco en el segundo grado de consanguinidad, ya que son hermanos.

B. Sobre la existencia de una relación laboral o contractual entre la Municipalidad Provincial de Canchis y Cristian Flores Solís

8. En los casos de nepotismo, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. En tal sentido, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 823-2011-JNE, del 16 de diciembre de 2011; Nº 801-2012-JNE, del 7 de setiembre de 2012; Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148-2012-JNE, ambas del 14 de diciembre de 2012, por citar algunas).

9. Asimismo, a partir de la publicación de la Ley Nº 30294, que modificó el artículo 1 de la Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en casos de parentesco, se estableció lo siguiente: “Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado]”.

10. Ahora bien, de la revisión de los actuados, se observan los siguientes medios probatorios:

a) Propuesta del grupo musical “Renacer Latino” para la participación de serenata de la ciudad de Sicuani - 2019, presentada por su director musical Cristian Flores Solís, con la finalidad de participar en los festejos por el aniversario de Sicuani.

b) Comprobante de Pago Nº 8729, del 14 de noviembre de 2019, girado a Cristian Flores Solís, por la suma de S/ 1 800.00, por la prestación de servicio de presentación musical, artística y cultural para el aniversario del Mercado Central del distrito de Sicuani, programado para el 4 de noviembre de 2019.

c) Orden de Servicio Nº 4810, del 30 de octubre de 2019, a nombre de Cristian Flores Solís, por el servicio de presentación musical, artística y cultural, para el aniversario del Mercado Central del distrito Sicuani, a realizarse el 4 de noviembre de 2019.

d) Informe de Conformidad Nº 0163-2019, de fecha 13 de noviembre de 2019, emitido por el residente del Proyecto Mejoramiento del Servicio de Capacidades Culturales y de Práctica Deportiva - Canchis (MSCCP), quien da la conformidad del servicio prestado por el proveedor Cristian Flores Solís para el aniversario del Mercado Central del distrito de Sicuani.

e) Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001 - 7, del 14 de noviembre de 2019, emitido por Cristian Flores Solís, girado a la Municipalidad Provincial de Canchis, por concepto de servicio de presentación musical, artística y cultural.

f) Certificación de Crédito Presupuestario - Nota Nº 0000003094, de fecha 30 de octubre de 2019, por S/ 1 800, por el servicio de presentación musical, artística y cultural para el aniversario del Mercado Central del distrito de Sicuani.

g) Otorgamiento de la Buena Pro Nº 6881, del 30 de octubre de 2019, a favor de Cristian Flores Solís, para que preste el servicio de presentación musical, artística y cultural (plazo de ejecución: 1 día), por el monto de S/ 1 800.

h) Solicitud de Cotización Nº 6281, del 30 de octubre de 2019, presentada por Edison Flores Florez para prestar el servicio de presentación musical, artística y cultural, por la suma de S/ 2 000.

i) Solicitud de Cotización Nº 6281, del 30 de octubre de 2019, presentada por Cristian Flores Solís para prestar el servicio de presentación musical, artística y cultural, por la suma de S/ 1 800.

j) Hoja de Requerimiento Servicios, del 25 de octubre de 2019, mediante el cual el residente del Proyecto MSCCP, adscrita a la Subgerencia de Educación, Cultura y Deporte, solicita servicio de presentación musical, artística y cultural por el aniversario del Mercado Central del distrito de Sicuani, a realizarse el 4 de noviembre de 2019.

k) Certificación de Crédito Presupuestario - Nota Nº 0000002992, de fecha 30 de octubre de 2019, por S/ 2 000, por el servicio de presentación musical, artística y cultural para el aniversario de Sicuani.

l) Otorgamiento de la Buena Pro Nº 6870, del 30 de octubre de 2019, a favor de Cristian Flores Solís, para que preste el servicio de presentación artística local (plazo de ejecución: 1 día), por el monto de S/ 2 000.

m) Solicitud de Cotización Nº 6253, del 29 de octubre de 2019, presentada por Cristian Flores Solís para prestar el servicio de presentación artística local, por S/ 2 000.

n) Solicitud de Cotización Nº 6253, del 29 de octubre de 2019, presentada por Edison Flores Florez para prestar el servicio de presentación artística local, por la suma de S/ 2 100.

o) Hoja de Requerimiento Servicios Nº 0560, del 25 de octubre de 2019, mediante la cual el residente del Proyecto MSCCP, adscrita a la Subgerencia de Educación, Cultura y Deporte, solicita servicio de presentación artística local por el CXXXII Aniversario de Elevación de Villa a Ciudad de Sicuani, a realizarse el 3 de noviembre de 2019.

11. De lo expuesto en el fundamento precedente, se determina que entre Cristian Flores Solís y la Municipalidad Provincial de Canchis existió una relación contractual de naturaleza civil, conforme el artículo 1764 del Código Civil, por lo tanto, se ha configurado uno de los supuestos en los cuales se puede incurrir en nepotismo, esto es, una relación contractual surgida de un contrato de locación de servicios.

C. En cuanto a la injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación de su pariente

12. Con relación a la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE, el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.

Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM.

13. En el caso concreto, se advierte que, en la Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 022-2019, de fecha 30 de diciembre de 2019, Cristian Flores Solís intervino e indicó que “cada tres de noviembre” toca en el aniversario de la ciudad, juntamente con su grupo musical “Renacer Latino”.

14. De dicha afirmación se deduce que no sería la primera vez que Cristian Flores Solís y su grupo musical participan en el aniversario de la ciudad de Sicuani y que, por lo tanto, habría sido contratado en años anteriores a la presente gestión edil para brindar sus servicios artísticos a la mencionada comuna. Ello supondría que, antes de que la regidora Milagros Flores Solís asumiese dicho cargo, su hermano ya prestaba sus servicios artísticos a la municipalidad.

15. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, se ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión regulados por la LOM son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, resultan aplicables las normas y principios establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG).

Sobre el particular, en el artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, se establecen los principios que deben orientar todo procedimiento administrativo. Entre ellos, tenemos al principio de impulso de oficio que consiste en el deber de las autoridades de dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización de aquellas prácticas necesarias para el esclarecimiento de las cuestiones discutidas. Por otro lado, el principio de verdad material dispone que la autoridad competente debe verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley.

16. Sin embargo, en el caso concreto, el Concejo Provincial de Canchis no ha recabado ni incorporado los documentos sustentatorios que acredite o desvirtúe la afirmación realizada por el hermano de la regidora acerca de que, antes del inicio de la presente gestión edil, ya había prestado sus servicios artísticos a la referida comuna.

17. Entonces, de lo antes expuesto, se concluye que el Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019, que rechazó la solicitud de vacancia presentada en contra de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, vulnera los principios de impulso de oficio y de verdad material, contenidos en los acápites 1.3 y 1.11 del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG, por lo que adolece de un vicio de nulidad, establecido en el artículo 10, numeral 1, del mismo cuerpo normativo.

Sobre los actos que deberá realizar el concejo municipal como consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión adoptada

18. Como consecuencia de la nulidad a declararse en el presente expediente, el concejo municipal deberá proceder de la siguiente manera:

a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de devuelto el presente expediente, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha deberá fijarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.

b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Se deberá incorporar al expediente de vacancia el original o copia certificada de documentos que acrediten la contratación verbal o escrita de Cristian Flores Solís, hermano de la regidora cuestionada, acerca de la prestación de servicios artísticos y culturales, sea a título personal o como representante del grupo musical “Renacer Latino”. Para ello, se deberá requerir información documentada a las diferentes áreas de la municipalidad respecto a cómo se realizaron las contrataciones de los grupos musicales que participaron en las diferentes actividades relacionadas con el aniversario del distrito de Sicuani, en los años anteriores al inicio de la actual gestión edil.

d) Una vez que se cuente con dicha información, deberá correrse traslado de esta a la solicitante de la vacancia y a la autoridad edil cuestionada para salvaguardar su derecho a la defensa y al principio de igualdad entre las partes. De la misma manera, deberá correrse traslado, con los referidos informes y documentación, a todos los integrantes del concejo.

e) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse en forma obligatoria, valorando los documentos que incorporó y actuó, motivando debidamente la decisión que adopte sobre la cuestión de fondo de la solicitud de vacancia.

Igualmente, en el acta que se redacte, deberán consignarse los argumentos centrales de la solicitud de declaratoria de vacancia; los argumentos fundamentales de descargos presentados por la autoridad cuestionada; los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión extraordinaria, así como la motivación y discusión en torno a los tres elementos mencionados; la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI, fecha y hora de recepción, relación con el destinatario), y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.

f) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión, y debe notificarse a la solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando estrictamente las formalidades de los artículos 21 y siguientes de la LPAG.

g) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

19. Cabe recordar que todas estas acciones establecidas son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Canchis, conforme a sus atribuciones.

20. Finalmente, cabe señalar que la notificación del presente pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento de voto de los señores magistrados Luis Carlos Arce Córdova y Ezequiel Baudelio Chávarry Correa, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Canchis, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en cuenta lo señalado en los considerandos 14 a 19 de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus atribuciones.

Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE; asimismo, cabe señalar que, para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº JNE.2020006028

CANCHIS - CUSCO

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veinte.

EL FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y EZEQUIEL CHÁVARRY CORREA, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Olga Quispe Champi, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019, que declaró improcedente su pedido de vacancia presentado en contra de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, los suscritos emiten el siguiente fundamento de voto:

1. En el presente caso, los suscritos concuerdan con el análisis realizado en el pronunciamiento por unanimidad, respecto a la configuración de los primeros dos elementos secuenciales requeridos en la causal de nepotismo, al estar probado: a) la relación consanguínea en segundo grado entre la regidora Milagros Flores Solís y Cristian Flores Solís, contratado por la entidad edil (considerandos 5 al 7); y b) la relación contractual entre dicha entidad y el hermano de la regidora (considerandos 10 y 11), siendo que, efectivamente, no se cuentan con las instrumentales necesarias para determinar la configuración –o no– del tercer elemento de la causal de nepotismo (considerandos 12 al 17), situación que sustenta la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019.

2. No obstante, se considera oportuno realizar unas precisiones relacionadas con la postura que, de manera uniforme, hemos venido adoptando. Así, en un extremo del considerando tercero de la resolución adoptada por unanimidad, vinculado con la configuración del primer elemento, se sostiene que “la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento [...], tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común”. Al respecto, en coherencia con los votos expedidos en casos precedentes, los suscritos también consideran que las partidas de nacimiento son los medios idóneos para probar el primer elemento de la relación tripartita cuando se invoca la causal de nepotismo. Sin embargo, también es importante resaltar que hay casos en los cuales el funcionario reconoce la relación de parentesco, en cuyo supuesto se está ante un hecho no controvertido y la partida de nacimiento no es el único medio de prueba que permite acreditar el vínculo.

3. En ese orden de ideas, cabe recordar que las partidas de nacimiento, tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional, acredita, entre otros, el hecho del nacimiento y, por ende, la existencia de una persona, e instauran probanza legal del derecho a la vida, de la generación materna y paterna –salvo las omisiones por legitimidad–, del apellido familiar y del nombre propio, la filiación (Expediente Nº 2273-2005-PHC/TC, fundamentos 11 y 12). Es decir, dicho documento es muy importante para el propio individuo e incluso para terceros y es allí donde radica la restricción de probanza de la filiación, pues se puede tener diversas implicancias (pensión de alimentos, herencias, etc.); es por ello la limitación de considerar únicamente como pruebas las numeradas en los artículos 375 y 387 del Código Civil para los efectos civiles.

4. Sin embargo, en los casos de nepotismo, la consecuencia de establecer una relación de parentesco, únicamente es válida para el ámbito de la justicia electoral y tiene el propósito de constatar si existe una vinculación de consanguinidad entre un funcionario y una persona que ha prestado servicios en una entidad municipal, lo cual podría generar la vacancia de dicha autoridad, luego de haber comprobado si la persona fue contratada o designada y el regidor o alcalde tuvieron injerencia en ello.

5. El establecimiento de dicha relación de consanguinidad solo es útil para determinar la posible existencia de un acto de nepotismo en el ejercicio de la función pública y no tiene incidencia alguna en otro ámbito que pueda perjudicar a la autoridad o a terceros, por ello, no resulta lógico que en algunos casos –pese al reconocimiento de la existencia del vínculo y que ello no sea un hecho no controvertido– se concluya que dicha persona no es pariente de quien dice serlo.

6. Por último, debemos indicar que, además de lo señalado en los considerandos 8 y 9 de la presente resolución emitida por unanimidad, en la Resolución Nº 0032-2018-JNE, los suscritos establecieron que, para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo, se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales; iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado.

Por las consideraciones expuestas en el pronunciamiento emitido por unanimidad, y con las precisiones realizadas en el presente fundamento de voto, corresponde declarar NULO el Acuerdo de Concejo Nº 96-2019-CM-MPC, del 31 de diciembre de 2019, que declaró improcedente el pedido de vacancia presentado en contra de Milagros Flores Solís, regidora del Concejo Provincial de Canchis, departamento de Cusco, por la causal de nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Canchis, a fin de que convoque nuevamente a sesión extraordinaria, y DISPONER que vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de declaratoria de vacancia, teniendo en cuenta lo señalado en los considerandos de la presente resolución, bajo apercibimiento de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, con el objeto de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno, para que evalúe la conducta de los integrantes de dicho concejo, conforme a sus atribuciones.

SS.

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

1879343-1