Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Res. N° 0056-2020-GG/OSIPTEL y modifican sanción de multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 95-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de agosto de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	035-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 0056-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) con fecha 17 de junio de 2020, contra la Resolución N° 0056-2020-GG/OSIPTEL que declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 0317-2019-GG/OSIPTEL, a través de la cual se sancionó a dicha empresa con una multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 10 del Anexo N° 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones, del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, el Reglamento General de Calidad), por haber incumplido con el Compromiso de Mejora respecto del indicador “Calidad de Cobertura de Servicio” (en adelante, CCS), correspondiente al período de evaluación del segundo semestre del año 2016, en el centro CCPPUU Lucanas, contraviniendo lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo N° 9 de la referida norma.

(ii) El Informe Nº 00115-GAL/2020, del 21 de julio de 2020 elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 035-2019-GG-GSF/PAS

II. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta C.000763-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción tipificada en el ítem 10 del Anexo N° 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad, por haber incumplido con el Compromiso de Mejora respecto del indicador “Calidad de Cobertura de Servicio” (en adelante, CCS), correspondiente al período de evaluación del segundo semestre del año 2016, en el centro CCPPUU Lucanas - de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo N° 9 de la referida norma.

2. Mediante comunicación recibida el 23 de mayo de 2019, VIETTEL presentó sus descargos al Informe de Supervisión.

3. El 4 de junio de 2019, VIETTEL presentó descargos complementarios.

4. Mediante carta C.00764-GG/2019, notificada el 15 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de VIETTEL el Informe Final de Instrucción, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles. Dicha empresa no se pronunció al respecto.

5. Mediante Resolución Nº 00317-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 26 de diciembre de 2019, la Gerencia General impuso a VIETTEL una sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, al haber incurrido en la infracción tipificada como grave en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad, por no cumplir con el Compromiso de Mejora referido al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Lucanas.

6. Mediante escrito presentado el 17 de enero de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 00317-2019-GG/OSIPTEL.

7. Mediante Resolución N° 00056-2020-GG/OSIPTEL se declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 00317-2019-GG/OSIPTEL.

8. Con fecha 17 de junio de 2020 VIETTEL presentó Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 00056-2020-GG/OSIPTEL.

9. Con Memorando Nº 00629-GSF/2020, del 8 de julio de 2020, la GSF efectuó el análisis de las pruebas remitidas por VIETTEL en su Recurso de Apelación.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS) 2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL presenta recurso de apelación son los siguientes:

4.1. Corresponde aplicar el eximente de responsabilidad previsto en el literal a) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, debido a que no pudo cumplir con el compromiso de mejora por razones de fuerza mayor.

4.2. Corresponde la aplicación de atenuantes de responsabilidad por el despliegue de acciones para la no repetición de la conducta infractora.

V. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

5.1. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad

Conforme a lo establecido en el literal a) del numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, constituye condición eximente de responsabilidad por la comisión de infracciones administrativas, el caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada3.

Si bien el TUO de la LPAG no define que se entiende por caso fortuito y fuerza mayor, el Código Civil en su artículo 13154, los define como causas no imputables, consistentes en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

El supuesto de caso fortuito y fuerza mayor es considerado como un eximente de responsabilidad, por la ruptura del nexo causal entre el sujeto y la conducta imputada, lo cual está directamente relacionado con la existencia del principio de causalidad en materia sancionadora.

Así, VIETTEL pretende alegar que el conflicto social suscitado con la comunidad de Lucanas, constituye un caso fortuito o fuerza mayor, en la medida que hechos de terceros habrían impedido el cumplimiento de su Compromiso de Mejora. No obstante, de la evaluación de las pruebas presentadas, se concluye que no nos encontramos ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor que haya impedido la ejecución de la obligación a cargo de dicha empresa.

En efecto, importante señalar que VIETTEL cuenta con un contrato de concesión para prestar servicios públicos de telecomunicaciones; por lo que como concesionario para la prestación de dichos servicios, se espera que adopte las medidas apropiadas y previsibles para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles (entre ellas las disposiciones del Reglamento de Calidad); salvo razones justificadas, y que, efectivamente, se encuentren fuera de su control.

La obligación de las empresas operadoras de prestar el servicio tiene su correlato en el derecho de los usuarios a recibir un servicio de calidad; por lo que, el servicio que presta la empresa operadora debe cumplir con los estándares de calidad que han sido establecidos en el Reglamento de Calidad.

Justamente, el artículo 5° del Reglamento de Calidad define el indicador CCS como el porcentaje de mediciones de nivel de señal que fueron superiores o iguales al valor de la intensidad de señal -95 dBm el cual garantiza el establecimiento y la retenibilidad de las llamadas que realizan los usuarios del servicio en la zona cubierta del centro poblado urbano, estableciéndose además en el Anexo N° 9 de la misma norma, que el valor objetivo de dicho indicador es de ?95.00 %.

Asimismo, el numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de solucionar dicha situación. Adicionalmente, acorde a lo establecido en el numeral 10 del Anexo 13 del Reglamento de Calidad, el incumplimiento del compromiso de mejora, constituye infracción grave.

10

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9. La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Grave

Complementariamente, el artículo 13° del Reglamento de Calidad, además de definir que es el Compromiso de Mejora, establece que su ejecución no puede exceder el siguiente periodo de evaluación5.

Se evidencia entonces que, el Compromiso de Mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo del indicador de calidad del servicio, en el siguiente periodo de evaluación.

En tal sentido, VIETTEL debió considerar las contingencias para el cumplimiento de su Compromiso de Mejora y agotar todos los medios que se encuentran a su disposición para lograr la instalación de la infraestructura necesaria.

Por lo tanto, VIETTEL es responsable del cumplimiento del indicador, de conformidad con lo establecido en el Compromiso de Mejora y el Reglamento de Calidad (numeral 5 del Anexo 9 y numeral 10 del Anexo 15).

Con relación a la valoración de los medios probatorios, se advierte que la Primera Instancia, en las Resoluciones Nº 317-2019-GG/OSIPTEL y 056-2020-GG/OSIPTEL, evaluó y descartó motivadamente cada uno de los medios probatorios ofrecidos por VIETTEL en el presente PAS tales como:

(i) Acta de Constatación del Juez de Paz no letrado de Lucanas de fecha 20 de junio de 2017, con el que pretende acreditar el conflicto social:

Este Colegiado coincide con la primera instancia, en el sentido que, si bien se aprecia que el referido conflicto social se habría suscitado el 20 de junio de 2017; lo cierto es que VIETTEL indicó que las acciones de mejora iniciaban el 29 de marzo de 2017 y culminaban el 26 de julio de 2017.

Así, se evidencia que por un solo evento, VIETTEL pretende desconocer su obligación de cumplir con las acciones de mejora a las que se había comprometido realizar durante todo el siguiente periodo. Ello denota una falta de diligencia, en la medida que, con la ocurrencia de un conflicto social a un mes del término del citado plazo, recién habría iniciado efectivamente las acciones para mejorar la calidad en la localidad de Lucanas, asimismo, no se evidencia que acciones adicionales adoptó para dar cumplimiento a su obligación.

Cabe resaltar que, contrario a lo señalado por VIETTEL, no se le requiere en modo alguno evitar la ocurrencia de un conflicto social, sino que, en su calidad de agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, se requiere que acredite la ejecución de acciones suficientes que le hubiesen permitido superar los hechos alegados, o hechos complementarios para dar cumplimiento a su obligación, situación que no ha sucedido en el presente PAS.

(ii) La captura de pantalla del aplicativo “Warehouse Management System” y el documento denominado “Comprobante de Salida del Almacén de Equipamientos” relacionado a la salida de la BTS, exportación de RRU extendida con destino a Lucanas (Ayacucho).

Al respecto, como ya ha señalado la Gerencia General en la Resolución 00056-2020-GG/OSIPTEL, si bien dichos documentos acreditan la salida del almacén de VIETTEL de equipos con destino al centro poblado urbano de Lucanas con fecha 7 de abril de 2017, las referidas actividades no permiten evidenciar la imposibilidad de cumplimiento del Compromiso de Mejora alegada por VIETTEL, ni la diligencia que se le requiere como empresa concesionaria de servicios públicos.

En ese sentido, queda acreditado que la Primera Instancia ha cumplido con analizar cada uno de los medios probatorios presentados por VIETTEL, y que dichos medios de prueba no acreditan la aplicación del eximente de responsabilidad.

5.2. Con relación a la aplicación de atenuantes de responsabilidad

Sobre el particular, es importante recordar que la imputación de cargos se sustenta en las mediciones efectuadas en el segundo semestre del año 2017, en las cuales se verificó que VIETTEL no cumplió con el referido Compromiso de Mejora, toda vez que el resultado del valor objetivo del indicador CCS tuvo como resultado 84.33%, cuando debió ser ?95%.

No obstante ello, cabe indicar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 del RFIS, se considera como supuesto atenuante de responsabilidad administrativa la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora6.

Ahora bien, de los documentos remitidos por VIETTEL, se advierte que, con fecha 15 de octubre de 2018, implementó medidas complementarias tales como la puesta en servicio de la Estación Base denominada AYA0037B3U2, en el centro poblado urbano Santos Samachina, del Distrito de Lucanas, Provincia de Lucanas, Departamento de Ayacucho.

Sobre ello, conforme a lo señalado y analizado por la GSF en el Memorando Nº 00629-GSF/2020, se advierte lo siguiente:

- VIETTEL reportó el alta de dicha estación base, como parte del listado de la totalidad de estaciones base existentes en su planta para el año 2019, en el marco de las obligaciones dispuestas por el artículo 5° y el Anexo 2–A del Reglamento para la supervisión de la cobertura de los servicios públicos de telecomunicaciones móviles y fijos con acceso inalámbrico, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 135-2013-CD/OSIPTEL y su modificatoria.

- Dicha estación base ha permitido mejorar el indicador CCS en el centro poblado urbano de Lucanas, de la revisión a los archivos logs de las mediciones realizadas por el OSIPTEL en el segundo semestre del año 2018.

- De la consulta realizada al registro de los Indicadores de Calidad de los servicios públicos de telecomunicaciones que el OSIPTEL publica en su página web, y que contiene los resultados de las mediciones efectuadas por la entidad7, se advierte que en el periodo 2018-2, VIETTEL cumplió el valor objetivo del indicador CCS en el centro poblado urbano de Lucanas al 98.63%, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

CENTRO POBLADO	2016 - 2DO S	2017-2DO S	2018-2DO S
	BITEL-UMTS	BITEL-UMTS	BITEL-UMTS
LUCANAS	94.38%	84.33%	98.63%

Por tanto, este Colegiado considera que las medidas implementadas por VIETTEL, están orientadas a asegurar la no repetición de la conducta infractora, por lo que corresponde aplicarle el atenuante de responsabilidad, previsto en el artículo 18 del RFIS.

Atendiendo a la oportunidad de la implementación de las medidas (antes del inicio del PAS), se recomienda reducir la sanción de multa en un diez por ciento (10%), es decir, de cincuenta y uno (51) UIT a cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00115-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 753/20 del 12 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL contra la Resolución N° 0056-2020-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, MODIFICAR la sanción de multa impuesta de cincuenta y un (51) UIT por una multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45,9) UIT, por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido con lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo N° 9 de la citada norma, por no cumplir con el Compromiso de Mejora referido al valor objetivo del indicador “Calidad de Cobertura del Servicio” (CCS), en el centro poblado urbano de Lucanas (Ayacucho), de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con el Informe N° 00115-GAL/2020, la Resolución N° 317-2019-GG-GSF/PAS y la Resolución N° 00056-2020-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

6 “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(…)”

7 La información sobre las mediciones se encuentra publicada en la página web del OSIPTEL, en el siguiente enlace: http://www.osiptel.gob.pe/categoria/indicadores-calidad-centros-poblados-urbanos.

1879310-1