Confirman multa impuesta a AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, por haber incurrido en infracciones tipificadas en el Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 099-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de agosto de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00086-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00100-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERU S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante AMERICA MÓVIL) contra la Resolución N° 00100-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 00019-2020-GG/OSIPTEL, archivando la infracción tipificada como grave en el ítem 9 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Reglamento de Calidad)1, y confirmando las siguientes sanciones:

Conducta	Obligación	Tipificación	Sanción
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil denominado de Calidad de Cobertura del Servicio (CCS), en el centro poblado urbano de Casma Villahermosa.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Ayabaca.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Tablazo Norte (Tablazo).	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT

(ii) Los Informes Nº 00130-GAL/2020 y N° 00136-GAL/2020, de fechas 7 y 13 de agosto de 2020, respectivamente, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado, y

(iii) Los Expedientes N° 00024-2018-GSF y Nº 00086-2018-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C.00139-GSF/2019, de fecha 17 de enero de 2019, notificada el 21 de marzo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), toda vez que habría incurrido en las siguientes infracciones:

Conducta	Obligación	Tipificación	Infracción
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador de calidad de TEMT, en el centro poblado urbano de Iberia.	Numeral 5 del Anexo N° 8 del Reglamento de Calidad	Ítem 9 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Pitumarca.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Casma Villahermosa.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Ayabaca.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Tablazo Norte (Tablazo).	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Grave

2. Mediante la Carta C.00341-GSF/2019, del 15 de febrero de 2019, precisada con carta C00448-GSF/2019 del 04 de marzo de 2019, se rectificó un error material incurrido en el Informe de supervisión N° 00003-GSF/SSCS/2019, que sustentó el inicio del PAS, otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles adicionales para remitir sus descargos, el cual venció el 11 de marzo de 2019.

3. El 11 de marzo de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos. Sus descargos fueron complementados a través de los escritos de fechas 17 de abril, 12 de junio y 8 de agosto de 2019.

4. Mediante carta C.01771-GSF/2019 del 17 de setiembre de 2019, la GSF informó a AMÉRICA MÓVIL que procedió a incorporar folios en el expediente de supervisión, acorde a los artículos 164 y 212 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG)2, Asimismo, le otorgó un plazo de cinco (5) días, a fin de que exponga sus argumentos.

5. Con fecha 02 de octubre de 2019, la GSF emitió el Informe N° 00158-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis de los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL, concluyendo que dicha empresa: i) No ha incumplido con lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad, referido al compromiso de mejora del indicador CCS en el centro poblado de Pitumarca, durante el semestre 2015-2S; ii) Ha incurrido en la infracción grave prevista en el Ítem 9 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido lo dispuesto en el punto 5 del Anexo 8 de la referida norma, vinculada al incumplimiento del compromiso de mejora del indicador TEMT en el centro poblado de Iberia, durante el semestre 2015- 2S, y; iii) Ha incurrido en la infracción grave prevista en el Ítem 10 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido el numeral 5 del Anexo 9 de la misma norma, por incumplir los compromisos de mejora del indicador CCS en los centros poblados de Casma Villahermosa, Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo), durante el semestre 2015-2S. Asimismo, recomienda una sanción de multa en cada caso.

6. Mediante Resolución N° 00246-2019-GG/OSIPTEL, del 17 de octubre de 2019, notificada el 18 de octubre de 2019, se amplió por tres (3) meses el plazo para resolver en primera instancia el Expediente N° 00086-2018-GG-GSF/PAS, en aplicación del numeral 1) del artículo 259 del TUO de la LPAG.

7. A través de la carta C.00706-GG/2019, notificada el 18 de octubre de 2019, se trasladó a AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción.

8. Con escrito del 25 de octubre de 2019, AMÉRICA MÓVIL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción. Sus descargos fueron ampliados con escritos de fechas 13 de noviembre de 2019 y 17 de diciembre de 2019.

9. A través de la Resolución N° 00019-2020-GG/OSIPTEL, del 17 de enero de 2020, notificada el 20 de enero de 2020, la Gerencia General resolvió imponer las siguientes sanciones:

Conducta	Obligación	Tipificación	Sanción
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador TEMT, en el centro poblado urbano de Iberia	Numeral 5 del Anexo N° 8 del Reglamento de Calidad	Ítem 9 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Casma Villahermosa.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Ayabaca.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Tablazo Norte (Tablazo).	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT

Asimismo, dio por concluido el PAS en el extremo de la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 10 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, sobre el incumplimiento del compromiso de mejora del indicador CCS en el centro poblado de Pitumarca.

10. El 10 de febrero de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00019-2020-GG/OSIPTEL. Dicho recurso fue complementado con escrito de fecha 21 de febrero de 2020.

11. A través de la Resolución N° 00100-2020-GG/OSIPTEL, de fecha 25 de mayo de 2020, se declaró fundado en parte el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00019-2020-GG/OSIPTEL, archivando la infracción tipificada como grave en el ítem 9 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, por incumplir el compromiso de mejora del indicador TEMT en el centro poblado urbano Iberia, y confirmó las siguientes sanciones:

Conducta	Obligación	Tipificación	Sanción
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Casma Villahermosa.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Ayabaca.	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT
Incumplir el compromiso de mejora relacionado al valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado urbano de Tablazo Norte (Tablazo).	Numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad	Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad	Multa de 51 UIT

12. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles, contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite.

A través de los Decretos Supremos N° 076-2020-PCM y 087-2020-PCM, se dispuso sucesivas prórrogas del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite, hasta el 10 de junio del 2020.

13. El 01 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 00100-2020-GG/OSIPTEL.

14. El 03 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL solicitó informe oral.

15. El 12 de agosto de 2020, AMÉRICA MÓVIL presento argumentos complementarios a su recurso de apelación.

16. El 13 de agosto de 2020, se llevó a cabo la audiencia de informe oral en la que los representantes de AMÉRICA MÓVIL expusieron sus argumentos del recurso de apelación ante los miembros del Consejo Directivo.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de AMÉRICA MÓVIL son los siguientes:

3.1. Se vulneró el Principio de Tipicidad.

3.2. La supervisión se realizó de forma ilegal, toda vez que los equipos terminales empleados en las llamadas de la muestra no se encuentran homologados.

3.3. Las actas de supervisión son nulas, toda vez que no se identificó la empresa fiscalizada.

3.4. Se vulneró su derecho de defensa, por no informarle sobre la configuración de las herramientas de medición, ni el certificado de calibración de las mismas.

3.5. Se vulneró el Principio del Debido Procedimiento y su derecho de defensa en la medida que el Informe Final de Instrucción no se propone los montos de las multas.

3.6. La supervisión no ha cumplido los requisitos de la LPAG, toda vez que no se le informó de las fechas en las que se realizaría las acciones de supervisión

3.7. Se vulneró el Principio de Predictibilidad, toda vez que se verificó extemporáneamente el cumplimiento del compromiso de mejora del indicador CCS, del centro poblado de Casma Villahermosa.

3.8. Cumplió con el valor objetivo del indicador de calidad CCS en los centros poblados urbanos de Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo).

IV. ANÁLISIS

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad.

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si la conducta que se le imputa a AMÉRICA MÓVIL configura la infracción tipificada en el Ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.

10

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9. La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Grave

De la lectura del referido dispositivo, se advierte con claridad que no existe una tipificación genérica ni indefinición en los dispositivos que son materia de análisis en el presente caso, en la medida que se tipifica como infracción el incumplimiento del Compromiso de Mejora para el indicador CCS.

Cabe resaltar que el artículo 5 del Reglamento de Calidad define el indicador CCS como el porcentaje de mediciones de nivel de señal que fueron superiores o iguales al valor de la intensidad de señal -95 dBm el cual garantiza el establecimiento y la retenibilidad de las llamadas que realizan los usuarios del servicio en la zona cubierta del centro poblado, estableciéndose además en el Anexo N° 9 de la misma norma, que el valor objetivo de dicho indicador es de ?95.00 %.

Asimismo, el numeral 5 del Anexo N° 9 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de solucionar dicha situación.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos también al artículo 13, que dispone que este “implica el desarrollo de un conjunto de acciones, cuya finalidad es el cumplimiento de los indicadores de calidad (CV, CCS y TEMT).”

Siendo así, el Compromiso de Mejora, acorde a su propia definición normativa, importa el cumplimiento del valor indicador de calidad CCS.

Debe tenerse en cuenta que el compromiso de mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el compromiso de mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo del indicador de calidad del servicio.

En virtud de ello, tal como se ha pronunciado este Consejo Directivo en reiteradas oportunidades, el cumplimiento del compromiso de mejora no está referido a la sola entrega del mismo y ejecución de las acciones previstas en el compromiso de mejora, sino a -en la nueva evaluación- alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada centro poblado urbano específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar AMÉRICA MÓVIL, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que, se incurre en la infracción tipificada en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, no solo cuando las empresas no presentan el Compromiso Mejora, sino también cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad.

Cabe resaltar que la remisión a la definición contenida en el artículo 13° del Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva de la norma, sino que permite realizar una interpretación sistemática de la misma, en tanto, que para la correcta aplicación del numeral 5 del Anexo N° 9 de dicha norma, se está tomando en consideración todo el conjunto normativo del Reglamento de Calidad.

En efecto, la interpretación efectuada no extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran, taxativamente, expresas en el Reglamento de Calidad, sino que se trata de una lectura integral de la misma.

Lo contrario conllevaría a un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para una empresa presentar compromisos de mejora con fines meramente formales (para evitar incurrir en una causal de sanción), pero luego no realizar las acciones e inversiones realmente necesarias para alcanzar el logro del indicador de calidad exigido al servicio.

En tal sentido, en la medida que en las supervisiones efectuadas en el segundo semestre del 2016 y primer semestre del 2017, se verificó que en los centros poblados de Casma Villahermosa, Tablazo Norte (Tablazo) y Ayabaca, el valor objetivo del indicador CCS no fue ?95.00 %, incumplió los Compromisos de Mejora.

Adicionalmente a ello, cabe indicar que si bien el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad señala que la “evaluación” se realizada por periodos de seis (6) meses y considerando la totalidad de los compromisos de mejora, es importante resaltar que, tal como fue indicado por la primera instancia, dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realiza la supervisión del compromiso de mejora y no a la forma en la que impondrá la sanción.

Así, el Reglamento de Calidad establece que la verificación del cumplimiento del valor objetivo se da por centro poblado, por lo cual corresponde que el cumplimiento del compromiso de mejora también se realice por cada centro poblado.

En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

4.2. Sobre la supuesta supervisión de forma ilegal al emplear equipos no homologados

Sobre el cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la homologación de los equipos SAMSUNG SGH-I337, empleados en las mediciones, conviene indicar lo resuelto por este Consejo Directivo en la Resolución N° 016-2020-CD/OSIPTEL, en el sentido que dichos terminales móviles conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, a través de Oficio N° 3158-2013- MTC/27, no requiere permiso de internamiento por parte del MTC, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluidos en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones. Por lo tanto, no puede exigirse la homologación de las partes integrantes del equipo de medición.

En tal sentido, corresponde desestimar el argumento de AMÉRICA MÓVIL.

4.3. Sobre la supuesta nulidad de las actas de supervisión

La imputación de cargos, así como la imposición de las sanciones administrativas, se sustentan en actas de levantamiento de información sobre mediciones del indicador CCS, a efectos de verificar el cumplimiento de los Compromisos de Mejora de los centros poblados de Casma Villahermosa, Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo).

En efecto, acorde a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, constituyen levantamientos de información, las mediciones de las características técnicas de los servicios y las pruebas remotas, manuales o automáticas, que se realicen para comprobar las prestaciones, la operatividad del servicio, así como del equipamiento asociado4.

Por lo tanto, tal como se ha pronunciado este Consejo Directivo5, no existe causal de nulidad por no indicar de manera expresa el nombre de la empresa operadora supervisada en las actas de levantamiento de información, toda vez que el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, no dispone ello.

Sin perjuicio de ello, las actas de levantamiento de información realizadas por el OSIPTEL, contienen información para la medición de los indicadores de calidad de los servicios móviles de las empresas operadoras que brindan dicho servicio.

En tal sentido, si bien en el texto de las referidas actas no se indica, de manera expresa el nombre de las empresas operadoras sobre las cuales recayó la supervisión, toda vez que las pruebas se realizan en forma simultánea a todos los operadores, sí menciona el nombre de archivos que corresponden a los resultados obtenidos de las mediciones efectuadas, y del contenido de uno de los archivos se logra identificar que el referido resultado corresponde a AMÉRICA MÓVIL. Por lo tanto, sí es factible tener certeza de la identificación de la empresa operadora.

4.4. Sobre la supuesta vulneración del derecho de defensa, por no informarle sobre la configuración de herramientas de medición, ni el certificado de calibración

Las supervisiones del indicador CCS se efectúan en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil TEMT, CCS y CV, regulado en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad, en cuyo numeral 2 se dispone que la información de las mediciones realizadas es recolectada de los equipos y/o terminales adecuados para tal fin.

Tal como lo ha manifestado la primera instancia, la GSF entregó a AMÉRICA MÓVIL la totalidad de información que ha servido de sustento para las imputaciones efectuadas, tal como los archivos de medición (logs), a través de los cuales pudo visualizar y corroborar los resultados obtenidos en las mediciones efectuadas; encontrándose completamente posibilitada de cuestionar lo imputado, así como de presentar los medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad.

Cabe señalar que la información de las herramientas de medición o certificados de calibración no obran en las actas de levantamiento de información, en la medida que acorde a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, dicha información no corresponde ser consignada en las mismas.

4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Debido Procedimiento y su derecho de defensa

En virtud al Principio de Debido Procedimiento, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento6.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG7 y el artículo 22 del RFIS8, el órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, debe concluir no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también proponer las sanciones a imponerse.

Para tal efecto, debe considerarse que, acorde a lo establecido en los artículos 25 de la LDFF y el artículo 17 del RFIS9, las sanciones a ser impuestas ante la comisión de infracciones son: i) Las multas: De acuerdo a los límites mínimos y máximos previstos para las infracciones leves, graves y muy graves, y; ii) La amonestación: Como una opción en el caso de infracciones leves.

Así, en el presente caso se advierte que, conforme a lo establecido en las normas antes citadas, la GSF, en su calidad de órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, concluyó no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas en la carta C.01771-GSF/2019, sino también propuso las sanciones a imponerse en cada caso (multas).

Cabe resaltar que la cuantía de la sanción de multa no es un elemento que se exija consignar en el Informe Final de Instrucción. Adicionalmente, debe resaltarse que de cara a la imposición de la sanción, dicho informe no tiene un carácter vinculante para el órgano resolutor, acorde a lo establecido en el artículo 182 del TUO de la LPAG10.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que ante las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación.

Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, ni el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.

4.6. Sobre las supuestas supervisiones incumpliendo requisitos del TUO de la LPAG.

El accionar del OSIPTEL, en el ejercicio de su función supervisora, se rige por el Principio de Discrecionalidad, establecido en el literal d) del artículo 3° de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) y del Reglamento General de Supervisión; según el cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.

Tal como ha señalado la primera instancia, el OSIPTEL tiene la facultad legal de determinar sus planes y métodos de supervisión, siendo que el planteamiento del modo en el que se abordan las supervisiones fluye de la propia naturaleza de la disposición a verificar, la misma que en el presente PAS se encuentra relacionada a verificar que se cumplan los valores objetivos de los indicadores de calidad móviles contenidos en el Reglamento de Calidad.

Cabe mencionar además que, tanto la LDFF11 como el Reglamento General de Supervisión12, reconocen que es posible que el OSIPTEL efectúe acciones de supervisión sin previo aviso.

Ante ello, cabe resaltar que si bien el TUO de la LPAG, establece ciertas pautas para el ejercicio de la actividad de fiscalización, no desconoce que las entidades estén facultadas conforme a lo establecido en las leyes especiales. Por lo tanto, en la medida que la LDFF reconoce la facultad de llevar a cabo acciones de supervisión sin previo aviso, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

4.7. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Predictibilidad

De acuerdo a lo establecido en el artículo 13 del Reglamento de Calidad, las acciones señaladas en el compromiso de mejora deben ser ejecutadas a más tardar en el siguiente periodo de evaluación.

No obstante, el Reglamento de Calidad no establece un periodo específico en el que deba realizarse la supervisión del cumplimiento del compromiso de mejora. Por lo tanto, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, no existe impedimento alguno para que, en el centro poblado de Casma Villahermosa, las supervisiones se hayan realizado durante el primer semestre de 2017.

A ello cabe agregar que, en atención al Principio de Discrecionalidad que establece la LDFF, el OSIPTEL tiene discrecionalidad para establecer sus planes y métodos de supervisión. En tal sentido, no se puede desconocer que a través de la medición efectuada en el primer semestre de 2017, AMÉRICA MÓVIL mantenía el incumplimiento del compromiso de mejora en la medida que no cumplió con la finalidad de lograr el valor objetivo del indicador CCS.

Este criterio ya ha sido aplicado por este Consejo Directivo, en las Resoluciones N° 043-2019-CD/OSIPTEL y N° 016-2020-CD/OSIPTEL, al confirmar las sanciones impuestas a Telefónica del Perú S.A.A., por el incumplimiento de los compromisos de mejora de diversos indicadores de calidad del servicio, entre ellos el indicador CCS, sustentadas en supervisiones efectuadas con posterioridad al semestre inmediato posterior al que correspondía el cumplimiento del compromiso de mejora.

Por lo tanto, no se ha vulnerado el Principio de Predictibilidad.

4.8. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Predictibilidad

AMÉRICA MÓVIL argumenta del procesamiento de la data proporcionada por el OSIPTEL en los archivos log, que contienen el número y el resultado de cada una de las muestras recogidas por el regulador en los centros poblados de Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo), en el software licenciado NEMO WINDCATCHER, se verifica que cumple con el valor objetivo del indicador CCS en ambos centros poblados, por lo que no corresponde sancionarla por dichos casos

Sobre el particular, de la revisión de los archivos log, de las mediciones de señal en las cuales se sustenta la imputación de cargos y las sanciones impuestas por el incumplimiento de los compromisos de mejora de los centros poblados urbanos de Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo), se evidencia que los resultados obtenidos por AMÉRICA MÓVIL en su procesamiento de información, a través del software NEMO WINDCATCHER, difieren del resultado del regulador, toda vez que no se han considerado el total de las mediciones, tal como se evidencia en el cuadro a continuación:

Fuente: Información proporcionada por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización

* Total de Muestras hace referencia a la cantidad de mediciones de intensidad de señal consideradas para el cálculo del indicador.

Conforme se puede advertir, la cantidad de mediciones de intensidad de señal consideradas por AMÉRICA MÓVIL en el procesamiento de la información contenida en los archivos log, es mucho menor al total de las mediciones de intensidad de señal efectuadas. Siendo así, cuando dicha empresa considera solo determinada cantidad de mediciones de intensidad de señal, está obviando aquellas mediciones que no cumplen con el nivel de intensidad exigido (? -95 dBm), obteniendo un resultado que no es real, y orientando el resultado de la verificación del cumplimiento del compromiso de mejora del indicador CCS, asociado al cumplimiento del valor objetivo de dicho indicador de calidad en los centros poblados urbanos de Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo)

Es importante señalar que, el software usado para el procesamiento de la información por parte del OSIPTEL es el Nemo Analyze, con lo cual se pueden obtener la totalidad de las mediciones realizadas en campo para su análisis.

Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en los Informes N° 00130-GAL/2020 y N° 00136-GAL/2020, emitidos por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituyen parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 754/2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, contra la Resolución N° 00100-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 00019-2020-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, CONFIRMAR las tres (3) sanciones de multa de cincuenta y un (51) UIT, cada una, por la comisión de las infracciones tipificadas como graves en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al haber incumplido lo dispuesto en el numeral 5 del Anexo N° 9 de la referida norma, por incumplir tres (3) compromisos de mejora relacionados al valor objetivo del indicador de calidad del servicio público móvil CCS, en los centros poblados urbanos de Casma Villahermosa, Ayabaca y Tablazo Norte (Tablazo); de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante con los Informes N° 00130-GAL/2020 y N° 00136-GAL/2020; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, las Resoluciones Nº 00019-2020-GG/OSIPTEL y Nº 00100-2020-GG/OSIPTEL y los Informes N° 00130-GAL/2020 y N° 00136-GAL/2020, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

2 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 “Artículo 25.- Levantamientos de información

(…).

También constituyen levantamientos de información las mediciones de las características técnicas de los servicios y las pruebas remotas, manuales o automáticas, que se realicen para comprobar las prestaciones, la operatividad del servicio, así como del equipamiento asociado.

La información recabada se plasmará en un acta, que deberá contener como mínimo, lo siguiente:

a) Identificación del o los supervisores que intervendrán;

b) Denominación de la entidad supervisada;

c) Indicación de la fuente de información;

d) Mención del objeto de la acción de supervisión;

e) Fecha en que se efectúa el levantamiento de información con indicación de la hora del mismo;

f) Mención de la información recabada; y,

g) Firma del o los supervisores que hayan intervenido.

El acta de levantamiento de información suscrita por un supervisor constituye instrumento público.”

5 Resoluciones N° 043-2019-CD/OSIPTEL y N° 016-2020-CD/OSIPTEL

6 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(…)

2. Debido procedimiento.- No se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento. Los procedimientos que regulen el ejercicio de la potestad sancionadora deben establecer la debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, encomendándolas a autoridades distintas.

7 “Artículo 255.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:

(…)

4. Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda.

Recibido el informe final, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción puede disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que las considere indispensables para resolver el procedimiento. El informe final de instrucción debe ser notificado al administrado para que formule sus descargos en un plazo no menor de cinco (5) días hábiles.

(…)”

8 “Artículo 22.- Etapas del procedimiento

(…)

Efectuado el descargo o vencido el plazo para hacerlo, según lo que ocurra primero, el órgano de instrucción evaluará los actuados, y emitirá un Informe final con sus conclusiones sobre la comisión o no de la infracción y, en cada caso, su propuesta sobre la sanción a imponerse o el archivo del expediente, de ser el caso, el cual deberá ser notificado a la Empresa Operadora para que formule sus descargos, otorgándole para tales efectos, un plazo no menor de cinco (5) días hábiles

(…)”

9 “Artículo 17.- Escala de Sanciones

Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves.

Para la determinación de la sanción se considerarán los siguientes criterios de graduación: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y, el perjuicio económico causado; así como los factores agravantes y atenuantes señalados en el artículo 18, de ser el caso.

Las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de reincidencia.

Los montos de las multas correspondientes se fijarán dentro de los márgenes establecidos en la LDFF.”

10 “Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes

182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.”

11 “Artículo 14.- Acción de la supervisión sin previo aviso

Los funcionarios de OSIPTEL o los especialistas instruidos para efectos de realizar una acción de supervisión pueden comportarse como usuarios, potenciales clientes o terceros, entre otros, a fin de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora, dentro de los límites establecidos en el Artículo 4 de la presente Ley. En tales casos su acción no tiene que restringirse al trato o información que se les brinda a ellos directamente, sino que puede incluir información respecto del trato e información que se brinda a otras personas.”

12 “Artículo 20.- Acción de supervisión sin aviso previo

Cuando el OSIPTEL lo estime pertinente para garantizar el objeto de la supervisión, dispondrá la realización de acciones de supervisión sin aviso previo, correspondiendo a los supervisores identificarse ante la entidad supervisada al inicio de la supervisión y declarar el objeto de la misma.

Lo anterior no resulta exigible en el supuesto que, a fin de lograr la verificación del cumplimiento del objeto de la acción de supervisión, los supervisores se comporten como usuarios, potenciales clientes u otros. Asimismo, en dicho caso, su acción podrá referirse al trato o información que se les brinda a ellos directamente, así como a otras personas.”

1878479-1