Confirman multas impuestas a VIETTEL PERÚ S.A.C. por haber incurrido en infracciones tipificadas en el Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y el Reglamento General de Supervisión

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 98-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 14 de agosto de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	123-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 073-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) el 2 de julio de 2020, contra la Resolución Nº 073-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a dicha empresa con tres (3) multas de setenta con 70/100 (70,7) UIT, cincuenta (50) UIT y seis con 60/100 (6,6) UIT, por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave y leve en los artículos 3 y 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), y como leve en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión).

(ii) El Informe Nº 129-GAL/2020 del 7 de agosto de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 123-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.2388-GSF/2019, notificada el 16 de diciembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 3 y 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con los artículos 6 y 11-D de la referida norma; así como en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.

1.2. Con carta S/N recibida el 19 de diciembre de 2019, VIETTEL solicitó una prórroga de cinco (5) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, la cual fue atendida con carta N° 2445-GSF/2019 notificada el 26 de diciembre de 2019, concediéndose a la empresa operadora el plazo de tres (3) días hábiles adicionales, para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante escrito S/N recibido el 27 de diciembre de 2019, VIETTEL presentó sus descargos y el 6 de enero de 2019 presentó un escrito adicional.

1.4. Con carta C.018-GG/2020, notificada el 9 de enero de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de VIETTEL el Informe Final de Instrucción Nº 004-GSF/2020, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. 

1.5. Mediante carta S/N recibida el 16 de enero de 2020, VIETTEL remitió sus descargos al Informe Nº 005-GSF/2020.

1.6. Mediante carta N° 0029-PD/2020 de fecha 10 de febrero de 2020 se determina la incorporación al Expediente PAS de los escritos S/N presentados por VIETTEL recibidos el 06 de enero y 5 de febrero de 2020. En esa línea, a través de la carta N° C.00153-GG/2020 notificada el 17 de febrero de 2020 se programó una audiencia de informe oral, la misma que se llevó a cabo el 26 de febrero de 2020, en las instalaciones de este Organismo.

1.7. Mediante comunicación S/N recibida el 6 de marzo de 2020, VIETTEL presentó un escrito adicional.

1.8. A través de la Resolución Nº 073-2020-GG/OSIPTEL de fecha 11 de marzo de 2020, la Gerencia General resolvió sancionar a VIETTEL con tres (3) multas por la comisión de las infracciones tipificadas, respectivamente, como grave y leve en los artículos 3 y 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, y como leve en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, conforme al siguiente detalle:

Conducta infractora	Artículo incumplido	Monto de la Multa
No brindar previamente a la contratación información clara, veraz, detallada y precisa sobre lo dispuesto en los numerales x (procedimiento para dar de baja) y xi (velocidad de transmisión contratada y mínima garantizada en Megabits por segundo) del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso	6 del TUO de las Condiciones de Uso	70,7 UIT
No remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales estos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio.	11-D del TUO de las Condiciones de Uso	50 UIT
Los vendedores se negaron a firmar las Actas de Supervisión	27 del Reglamento de Supervisión	6,6 UIT

1.1 Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.

1.9. El 2 de julio de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 073-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material respecto de la imputación del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, debido a que no existiría prueba que acredite la afirmación de la Gerencia General respecto a que los vendedores de VIETTEL no proporcionaron el contenido del aplicativo mediante el cual dicha empresa trasladaría información a sus potenciales clientes.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad respecto de la imputación del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, dado que la Primera Instancia se ha apartado injustificadamente del modo de resolver en casos pasados.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la cantidad de infracciones detectadas sería insignificante.

3.4. No se habría graduado adecuadamente el monto de las sanciones, dado que no existirían elementos que agraven la situación de VIETTEL; por lo que, las multas deberían encontrarse próximas al extremo inferior del respectivo tipo infractor.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

4.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material

VIETTEL señala que durante el proceso previo a la contratación del servicio, sus agentes cumplen con mostrarle al consumidor un video que contiene información sobre el servicio. Sin embargo, la Gerencia General afirma que los vendedores de VIETTEL no proporcionaron el contenido del aplicativo a los supervisores, sin prueba que sustente dicha afirmación.

Sobre el particular, de los actuados en la etapa de supervisión, se verifica que del análisis que realizó la GSF en las quince (15) acciones de supervisión efectuadas el 12 de diciembre de 2019 que dieron origen al presente PAS, se concluyó que los vendedores de VIETTEL no proporcionaron la información solicitada expresamente por los supervisores encubiertos, referida al procedimiento para dar de baja el servicio contratado, velocidad de transmisión contratada y velocidad de transmisión mínima contratada; conforme lo establecen los numerales (x) y (xi) del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, respectivamente.

Asimismo, de la revisión de las quince (15) actas de supervisión, no existe evidencia de que los vendedores de VIETTEL hayan puesto a disposición de los potenciales supervisores encubiertos el referido video. Por el contrario, se ha dejado constancia de la falta y/o las deficiencias de la entrega de dicha información.

Sin perjuicio de ello, este Consejo coincide con la Primera Instancia respecto a que, incluso en caso de haberse desplegado el referido video, la empresa operadora debe trasladar información clara, veraz, detallada y precisa, cuando esta sea requerida. Ello especialmente considerando que en la visualización de un video de treinta y ocho (38) minutos de duración, los usuarios podrían no haber retenido determinada información que consideren particularmente relevante.

No obstante, si bien VIETTEL a través de un Acta de Constatación Notarial, ha buscado dejar constancia del registro y activación de un nuevo sim card de VIETTEL a través de la aplicación móvil MBCCS, que incluye un video informativo; ello no implica que en los casos materia del presente PAS, dicho video haya sido efectivamente reproducido y puesto en conocimiento de los supervisores de la GSF, de manera previa a la contratación.

En efecto, no se aprecia en ninguna de las quince (15) actas de supervisión que los vendedores de VIETTEL hubiesen dejado constancia de haber mostrado a los supervisores encubiertos el video en mención, habiendo tenido en todo momento la oportunidad de hacerlo, en tanto el acta permite que se consignen los comentarios de los vendedores de la empresa operadora.

Cabe señalar que en las Actas de Supervisión se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL, y constituye un instrumento público, conforme lo establece en el artículo 207 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL (en adelante, LDFF).

De acuerdo a lo antes expuesto, no se aprecia que exista algún defecto en la motivación de la resolución impugnada, respecto a no considerar el Acta de Constatación Notarial como un medio probatorio que por sí mismo permita desvirtuar la configuración de la infracción imputada.

Por tanto, en atención a lo antes señalado, no se advierte una vulneración al Principio de Verdad Material, por lo que debe desestimarse este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Predictibilidad

VIETTEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad respecto de la imputación del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, dado que la Primera Instancia se ha apartado injustificadamente del modo de resolver en casos pasados. Así, VIETTEL cita la Resolución Nº 232-2018-GG/OSIPTEL.

Sobre el particular, cabe indicar que a través del referido pronunciamiento se señaló que de acuerdo a la Exposición de Motivos de la Resolución N° 096-2018-CD/OSIPTEL, al no encontrarse vigente la validación de la identidad a través del sistema no biométrico, no resultaría pertinente que el incumplimiento de la comunicación al OSIPTEL de las modificaciones del Registro de Distribuidores Autorizados, se mantenga como infracción grave.

En esa línea, a través de dicha Resolución N° 096-2018-CD/OSIPTEL se sustituyó el Régimen de Infracciones del TUO de las Condiciones de Uso, estableciéndose en el artículo 2 del Anexo 5 de la citada norma que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 11-D de la referida norma constituye infracción leve.

Así, conforme se aprecia, el cambio en la tipificación de la infracción de grave a leve del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, no hace sino reafirmar que si bien la gravedad del incumplimiento disminuyó, las obligaciones se mantienen vigentes, siendo que estas no solo resultan aplicables en los casos de uso del Sistema de Verificación No Biométrico, sino también en el uso del Sistema de Verificación Biométrica, el mismo que es empleado de manera obligatoria a partir del 2 de enero de 2017 por todos los distribuidores autorizados.

Adicionalmente, cabe precisar que en el procedimiento tramitado bajo el Expediente Nº 003-2018-GG-GSF/PAS, en que se emitió la Resolución Nº 232-2018-GG/OSIPTEL, no se advirtió que la contratación del servicio se realizaba en la vía pública; lo cual no ha sucedido en el presente procedimiento, por lo que difiere de los resuelto en el presente PAS.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad

VIETTEL señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la cantidad de infracciones detectadas sería insignificante en relación al número de habitantes que hay en el Perú.

Al respecto, debe indicarse que de acuerdo con los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, así como el artículo 27 del Reglamento de Supervisión, para imputar la comisión de las infracciones, no se exige una determinada cantidad de incumplimientos y tampoco se exige algún tipo de muestra.

Lo antes mencionado se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la LDFF de acuerdo al cual es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.

Sobre este punto, debe indicarse, por ejemplo, que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión, procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica.

Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia lo que se pretende garantizar es que los usuarios y/o abonados de los servicios públicos de telecomunicaciones puedan tener acceso a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada, así como, que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; y de otro lado, el desarrollo de la facultad supervisora del OSIPTEL dentro de los cauces de una adecuada conducta procedimental.

Cabe señalar además que, las supervisiones se llevaron a cabo en diversas regiones del Perú (Puno, Moquegua, Huánuco, Ancash, Cajamarca, Cusco, Piura, Ucayali, Lambayeque, Lima, Loreto, Apurímac, La Libertad, Arequipa y Tacna) y no en un solo lugar; por lo que no pueden considerarse como hechos aislados.

En atención a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre los criterios de graduación de la sanción

VIETTEL señala que la resolución impugnada no ha evaluado correctamente los criterios de graduación de la sanción, debido a que no ha habido elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del perjuicio económico causado, así como tampoco existió reincidencia ni intencionalidad. Asimismo, dicha empresa refiere que en ningún caso se ha indicado el monto al cual asciende el respectivo beneficio ilícito.

Adicionalmente, respecto al artículo 6 y 11- D del TUO de las Condiciones, VIETTEL señala que la probabilidad de detección no debe ser considerada baja en la medida que el OSIPTEL considera que las conductas imputadas constituyen una problemática a nivel nacional y se realiza en la vía pública. Por el contrario, en el caso del artículo 27, señala que en la medida que se ha considerado una probabilidad de detección muy alta, ello ha debido incidir en la determinación de la sanción que debió aproximarse al extremo inferior de la escala respectiva.

Con relación a lo anterior, es preciso señalar que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el que la probabilidad de detección sea muy alta (infracción al artículo 27 del Reglamento de Supervisión), o que no existan circunstancias agravantes, reincidencia y/o intencionalidad no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. Así, es preciso indicar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Ahora bien, en cuanto al cuestionamiento al cálculo del beneficio ilícito es preciso señalar que la Primera Instancia ha indicado que en el caso del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, el beneficio ilícito se encuentra compuesto por los costos evitados por VIETTEL referidos a la capacitación de los agentes, a fin de brindar la información requerida a los usuarios según la referida norma. Asimismo, en el caso del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, está constituido por los costos evitados asociados a la implementación de un punto de venta autorizado, y a los ingresos obtenidos por la contratación del servicio en forma indebida en la vía pública. Por su parte, en el caso del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, está constituido por los costos de capacitación de los agentes que intervienen en la acción de supervisión para contribuir con el levantamiento del acta de acción de supervisión.

Adicionalmente, en la resolución impugnada se ha señalado que el beneficio ilícito obtenido para cada uno de los tres casos, se ha actualizado al valor presente utilizando como tasa al costo promedio ponderado del capital (WACC) de VIETTEL, y considerando al número de meses desde la detección de la infracción hasta la fecha de la estimación de la multa, los cuales son iguales para todos los casos analizados.

De otro lado, en caso al cuestionamiento a la determinación de la probabilidad de detección como baja y muy baja respecto a los incumplimientos del artículo 6 y 11-D del TUO de Condiciones de Uso, respectivamente, este Consejo coincide con la Primera Instancia respecto a que en el primer caso, la probabilidad de detección es baja, en la medida que la verificación de la comisión de la infracción dependería de las acciones de supervisión vinculadas a la identificación de puntos de venta donde se comercialice el servicio, y la verificación de la información brindada a los usuarios a través de supervisores encubiertos. Por su parte, en el segundo caso, la probabilidad de detección es muy baja, en la medida que la verificación de la comisión de la infracción dependería de contrastar las direcciones de los puntos de venta habilitados para la contratación del servicio, que han sido reportados al OSIPTEL, con la ubicación de cada uno de los puntos de venta en los cuales se efectuaron las contrataciones del servicio público móvil.

Ahora bien, no obstante que en el presente caso se ha advertido que se trata de conductas que se han realizado a nivel nacional, ello no implica que su probabilidad de detección se haya visto elevada, dado que las condiciones antes señaladas precisamente se han corroborado en el presente PAS.

De acuerdo a lo antes señalado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 129-GAL/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a VIETTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 754 del 13 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 073-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la MULTA de setenta con 70/100 (70,7) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

(ii) CONFIRMAR la MULTA de cincuenta (50) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

(iii) CONFIRMAR la MULTA de seis con 60/100 (6,6) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 129-GAL/2020 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii)La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 129-GAL/2020 y la Resolución Nº 073-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 090-2015-CD/OSIPTEL

3 Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.

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