Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. Nº 049-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 91-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 31 de julio de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	045-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. contra la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó con una multa de ciento trece con 20/100 (113.20) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobada por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 103-GAL/2020 del 14 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 045-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 055-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta Nº 1023-GSF/2019, notificada el 24 de mayo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a ENTEL el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), toda vez que habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Imputada	Conducta Imputada
Artículo 7 del RFIS	No entregar la información requerida, de manera obligatoria y con plazos perentorios, a través de treinta y dos (32) cartas.
	Haber entregado de manera incompleta la información requerida, con carácter de obligatorio y con plazos perentorios, mediante veintiún (21) cartas.
	No entregar dentro del plazo, la información requerida de manera obligatoria y con plazos perentorios, a través de siete (7) cartas.

1.2. ENTEL mediante escrito Nº EGR-510/2019, recibido el 21 de junio de 2019, presentó sus descargos y solicitó, a su vez, la programación de un Informe Oral, el mismo que se llevó a cabo el día 1 de octubre de 2019.

1.3. La GSF remitió el Informe Final de Instrucción Nº 188-GSF/2019 a la Gerencia General, el cual fue notificado a ENTEL el 2 de diciembre de 2019, mediante carta Nº 814-GG/2019, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. Mediante Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de febrero del 2020, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento trece con 20/100 (113.20) UIT por la infracción al artículo 7 del RFIS.

1.5. El 10 de marzo de 2020, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL.

1.6. Con fecha 20 de julio de 2020, se llevó a cabo la audiencia de informe oral solicitada por ENTEL

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento en tanto la Primera Instancia habría omitido valorar la información presentada el 16 de diciembre de 2019.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que se habría impuesto una multa a pesar de haber cumplido con remitir la información, siendo que le correspondería la aplicación del cese como atenuante de responsabilidad.

3.3. No se habría efectuado un análisis correcto de los criterios de graduación de la sanción.

IV. ANÁLISIS

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

4.1 Respecto de la presunta vulneración del Principio del Debido Procedimiento.-

ENTEL afirma que la Primera Instancia ha omitido valorar la información presentada el 16 de diciembre de 2019, pese a que se habría reconocido su presentación en la fecha señalada. Asimismo, la empresa operadora alega que el OSIPTEL en lugar de realizar un análisis fáctico y jurídico de los argumentos y medios probatorios remitidos, los ha rechazado incurriendo en un vicio de motivación aparente

En ese sentido, ENTEL alega que la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL deviene en NULA en la medida que no se han analizado los medios probatorios remitidos en su oportunidad.

En principio, es importante incidir en lo ya señalado tanto por el Órgano Instructor como por la Primera Instancia, esto es, que la imputación vinculada al artículo 7 del RFIS se efectúa en relación a tres (3) extremos:

- No entrega de la información requerida: De acuerdo al Expediente de Supervisión, ante requerimientos de la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario (en adelante, GPSU) mediante treinta y dos (32) cartas, a fin que ENTEL remita, de manera obligatoria y en el plazo establecido en los requerimientos, información sobre IMEIs específicos, números de servicio asociados a diversos IMEIs al momento de efectuarse el bloqueo, documentación que contenga la solicitud de bloqueo de los equipos móviles, nombres y apellidos, entre otros; ENTEL no entregó la información requerida.

- Remisión de información incompleta: De acuerdo a lo evaluado, ante requerimientos de la GPSU mediante veintiún (21) cartas, a fin que ENTEL remita, de manera obligatoria y en el plazo establecido en los requerimientos, información sobre IMEIs específicos (número de servicio móvil asociado a los IMEI al momento de efectuarse el bloqueo, nombres y apellidos completos de los titulares de los servicios móviles asociado a cada IMEI, así como el tipo y número del documento de identidad de los mismos); ENTEL remitió información incompleta.

- No entrega de información dentro del plazo establecido: Finalmente, si bien ENTEL entregó la información completa requerida por la GPSU mediante siete (7) cartas, lo hizo fuera de los plazos establecidos en dichas cartas.

Teniendo como premisa lo acotado, corresponde resaltar que la carta Nº 273-GPSU/2018 fue sólo uno de los requerimientos efectuados por la GPSU en la cual se solicitaba información de tres (3) IMEI; sin embargo, la conducta infractora que dio lugar al inicio del presente PAS se observó en relación a sesenta (60) requerimientos.

En ese sentido, pese al análisis oportuno efectuado por la Gerencia General a toda la documentación actuada tanto durante la etapa de supervisión como de instrucción y, específicamente, a la carta Nº CGC-3830/19 del 10 de diciembre de 2019 (adjunta –además- al escrito Nº EGR-1057/19 de fecha 16 de diciembre de 2019) que contenía información de los IMEI 357650054570628, 351907072601108 y 354726063614756, se concluye que ello no impacta en la imputación efectuada por la GSF.

Asimismo, resulta necesario incidir en que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con el análisis realizado por alguna instancia administrativa, no significa que el pronunciamiento correspondiente carezca de motivación o cualquier otro vicio de nulidad, más aun cuando para ejercer su derecho de defensa los administrados pueden interponer recursos de reconsideración o apelación.

Al respecto, la Gerencia General a través de la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL de forma expresa se pronuncia acerca de todos los argumentos y medios probatorios presentados hasta ese momento, confirmando que ENTEL había incurrido en una infracción administrativa, con lo cual no se ha observado ningún vicio que pudiera dar lugar a la nulidad de dicho pronunciamiento.

De otro lado, es necesario indicar que el artículo 7 del RFIS busca garantizar que los requerimientos de información formulados por el OSIPTEL, sean atendidos correctamente por las empresas operadoras considerando no sólo la oportunidad en la que deben ser respondidos (plazos obligatorios y perentorios) sino también tomando en cuenta que la información a ser remitida por los administrados debe condecirse con los términos indicados por el regulador en la solicitud correspondiente.

Por tanto, corresponde reiterar lo señalado por la Primera Instancia, esto es que, que los requerimientos de información no fueron atendidos de acuerdo a lo solicitado por el OSIPTEL, dado que no se remitió la totalidad de datos solicitados siendo imprescindible contar con ellos para el correcto despliegue de la facultad supervisora de este Organismo Regulador.

Por todo lo expuesto, los hechos observados se encuentran circunscritos al tipo infractor establecido en el artículo 7 del RFIS, desvirtuando cualquier posible vulneración al Principio de Debido Procedimiento.

4.2 Respecto de la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad y la aplicación del cese como factor atenuante.-

ENTEL reitera la idea de que la conducta imputada habría cesado a partir de la información remitida el 16 de diciembre de 2019, razón por la cual indica que la imposición de una sanción a pesar de haber cumplido con remitir la información solicitada (aunque de manera extemporánea) representaría un claro exceso de punición transgrediendo el Principio de Razonabilidad contemplado en el TUO de la LPAG.

Adicionalmente, la empresa operadora indica que i) mostró diligencia al hacer sus máximos esfuerzos para cumplir con sus obligaciones, ii) los hechos imputados no habrían causado perjuicios económicos y, iii) no se habría observado reincidencia ni intencionalidad en la comisión de la conducta.

En relación a lo alegado por ENTEL en el presente acápite, resulta importante hacer referencia a lo establecido en el artículo 18 del RFIS. Así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

(...)”

(Subrayado agregado)

De acuerdo a lo citado, para la aplicación del atenuante de responsabilidad vinculado al cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa es necesario que el administrado cese su conducta en relación a todos los hechos que dieron lugar a las imputaciones efectuadas por la administración.

Siendo así, tomando en cuenta que el incumplimiento del artículo 7 del RFIS se advirtió respecto de sesenta (60) requerimientos de información, la empresa operadora debía acreditar la presentación de toda la data requerida para que se determinara la reducción de un porcentaje de la multa impuesta.

Sobre ello, en el Informe Oral de fecha 20 de julio de 2020, ENTEL señaló que durante la etapa de instrucción hizo referencia a un conjunto de cartas a través de las cuales habría remitido la información que dio lugar al PAS y que, sin embargo, dicha información no habría sido considerada en el análisis.

Al respecto, es importante señalar que contrariamente a lo señalado por ENTEL, de acuerdo a la información obrante en el expediente y, acorde a lo señalado por la GSF, en las comunicaciones remitidas por ENTEL no se habría remitido la totalidad de información pendiente, con lo cual no es posible la aplicación del mencionado atenuante de responsabilidad. Por tanto, No corresponde la modificación de la sanción impuesta.

Respecto de lo alegado por ENTEL sobre el presunto exceso de punición, es preciso indicar que se conoce como tal a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder).

En esa línea, el impacto y las circunstancias en las cuales se dio el incumplimiento analizado explica lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de una multa administrativa, la misma que ha sido cuantificada siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS y el Informe Nº 152-GPRC/2019.

Vale agregar que en el presente caso, para la determinación de la multa impuesta se consideró una multa base de 100 UIT afectada por un factor de actualización que busca calcular el concepto del valor del dinero en el tiempo considerando el periodo transcurrido entre la detección de la infracción y la imposición de la multa; ello, con la finalidad de internalizar la variación del valor monetario de la multa desde su comisión, hasta el momento de su graduación.

Finalmente, es necesario señalar de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 246º del TUO de la LPAG y lo establecido en el artículo 30º de la LDFF, promulgada mediante Ley Nº 27336, las circunstancias de la comisión de la infracción, el perjuicio económico, la reincidencia y la intencionalidad no son criterios a ser tomados en cuenta a fin de verificar la configuración de la infracción, sino que constituyen factores a ser valorados a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción, razón por la cual lo indicado previamente será analizado posteriormente en este documento.

Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados dado que no se ha observado ninguna vulneración al Principio de Razonabilidad.

4.3 Respecto de la correcta graduación de la sanción.-

Sobre el Beneficio Ilícito, ENTEL señala que el análisis habría sido defectuoso dado que la remisión de parte de la información solicitada denotaría que no evitó costos para sistematizarla o costos de personal para procesarla. Asimismo, la empresa operadora agrega que no constaría en el expediente constancia ni prueba alguna de la generación de dichos beneficios, su cuantificación o de cómo se habría determinado, lo cual demostraría la arbitrariedad con la que se estaría actuando en el presente PAS.

Sobre la Gravedad del Daño, ENTEL argumenta que la determinación del daño generado resultaría impreciso y no estaría acreditado ni sustentado en ninguna parte del informe configurándose con ello un vicio de motivación. Adicionalmente, la empresa operadora considera que sería inconsistente señalar – por un lado- que se habría afectado la función supervisora y, por otro, el daño se ha generado respecto a un tercero externo a la relación de regulación, como es la Policía Nacional del Perú

De otro lado, la empresa operadora menciona que no existiría reincidencia ni intencionalidad y que la Gerencia General no habría demostrado la existencia de un perjuicio económico que dé lugar a la determinación de la multa impuesta.

Finalmente, ENTEL señala que no se habría considerado que los hechos imputados suponen una cifra mínima en relación a la totalidad de requerimientos vinculados a IMEI que se atienden semanalmente. Siendo así, la empresa operadora concluye que no debió aplicársele una multa cercana al tope sino una acorde a la Guía de Cálculo de Multas, esto es, 100 UIT.

Primero es preciso reiterar que la multa impuesta fue cuantificada siguiendo los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y el RFIS y el Informe Nº 152-GPRC/2019. En relación al documento de la GPRC es preciso señalar que el mismo tuvo como objetivo desarrollar un Manual Técnico para la Aplicación de Multas que proporcione los criterios y establezca los valores de las multas base a imponer por la comisión de conductas infractoras.

Ahora bien, respecto del beneficio ilícito, corresponde señalar que los argumentos presentados por ENTEL responden a un planteamiento efectuado por la GSF en su Informe de Instrucción, el mismo que tiene de naturaleza no vinculante; sin embargo, estos no fueron considerados por la Primera Instancia ni en el Informe Nº 034-PIA/2020 ni en la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL.

En esa línea, tal como lo reconoce la propia empresa operadora en anteriores acápites, el beneficio ilícito considerado en el presente caso, incorporó dos (2) sub factores: (i) el tamaño de la empresa ENTEL que posee un ingreso que supera las 1 700 UIT y (ii) la afectación por la no entrega de información o entrega de información incompleta o extemporánea sobre la función supervisora del OSIPTEL, considerando que dicha información estaba relacionada con la entrega de información sobre solicitudes de bloqueo de equipos móviles, números de servicio móvil asociado a determinados IMEI, nombres y apellidos de los titulares de servicios móviles, entre otros.

A partir de lo señalado, es claro que el Órgano Resolutivo sí ha explicado de manera clara y objetiva los factores y valores considerados para la determinación del beneficio ilícito, con lo cual su pronunciamiento se enmarca dentro de los parámetros de legalidad, razonabilidad y predictibilidad.

Sobre la gravedad del daño, corresponde indicar que la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL ha descrito de forma clara lo considerado para la cuantificación del criterio referido a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido. Siendo así, se indicó que la información solicitada a ENTEL a través de las sesenta (60) cartas estaban referidas a información relacionadas al IMEI, los cuales se solicitaron en virtud de requerimientos efectuados por el Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú al OSIPTEL, la cual —a la fecha— es gestionada con las empresas operadoras a través del Sistema de Registro de Requerimiento de Información de IMEI (SIGREI).

Ahora bien, vale indicar que la verificación de cumplimiento de los requerimientos de GPSU y sus plazos se ha efectuado a través de la labor supervisora de la GSF, con lo cual es lógico que se haga referencia a un impacto en la labor supervisora pero en el marco de la determinación del beneficio ilícito.

Considerando lo antes señalado, no existe ningún tipo de contradicción en la motivación del pronunciamiento de la Primera Instancia.

Ahora bien, respecto del perjuicio económico causado, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos2 a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por ENTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

De otro lado, en relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.

Finalmente, aunado a lo señalado en el numeral 5.1 del presente documento, corresponde señalar que la tipificación del artículo 7 del RFIS no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual la inobservancia de los requerimientos efectuados por GPSU y GSF incluido el plazo otorgado para su atención constituyen inputs suficientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción.

En consecuencia, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe Nº 103-GAL/2020 del 14 de julio de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 752/20.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 049-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de ciento trece con 20/100 (113.20) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 2.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 103-GAL/2020 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe Nº 103-GAL/2020 y la Resolución Nº 049-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1875672-1