Aprueban el “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 0038-2020-CD-OSITRAN

Lima, 22 de julio de 2020

VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 00086-2020-IC (GRE-GAJ) de fecha 22 de julio de 2020 emitido por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán; y,

CONSIDERANDO:

Que, el literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, establece que los Organismos Reguladores ejercen, entre otras, la función normativa, que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Asimismo, de acuerdo con dicha norma, los Organismos Reguladores ejercen función reguladora, la cual comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito;

Que, el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, que dispone la creación del Ositrán, señala que este Organismo Regulador tiene la misión de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito;

Que, el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Nº 26917, establece que dentro de las atribuciones reguladoras y normativas del Ositrán están aquellas que comprenden la potestad exclusiva de dictar, en el ámbito de su competencia, reglamentos autónomos y otras normas referidas a intereses y obligaciones o derechos de las Entidades Prestadoras o de los usuarios;

Que, de acuerdo con el artículo 12 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM (en adelante, REGO), la función normativa es ejercida de manera exclusiva por el Consejo Directivo del Ositrán;

Que, el artículo 3 de la Ley Nº 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas establece que el Organismo Regulador fijará el procedimiento para determinar la regulación de las tarifas mediante norma de más alto rango de la entidad;

Que, asimismo, el artículo 2 de la Ley Nº 27838 dispone que la función regulatoria debe ser ejecutada con estricta sujeción a criterios técnicos, legales y económicos, estableciendo los mecanismos que garanticen efectivamente la mayor transparencia en el proceso de fijación de tarifas reguladas. En línea con esto último, el artículo 3 de dicha Ley establece que el procedimiento que apruebe el Organismo Regulador para la determinación de las tarifas debe contemplar, entre otros, una etapa de publicación de la propuesta tarifaria y la realización de audiencia pública;

Que, de conformidad con el artículo 15 del REGO, constituye requisito para la aprobación y modificación de los reglamentos, normas y regulaciones de alcance general que dicte el Ositrán, que sus respectivos proyectos hayan sido previamente publicados en el diario oficial “El Peruano”, en el Portal Institucional del Ositrán (www.ositran.gob.pe) o algún otro medio que garantice su difusión, con el fin de recibir los comentarios y sugerencias de los interesados, por lo que resulta necesario disponer su publicación para tal efecto;

Que, en cumplimiento de las disposiciones citadas, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0029-2020-CD-OSITRAN de fecha 8 de junio de 2020, sustentada en el Informe Conjunto Nº 0063-2020-IC-OSITRAN, el Consejo Directivo dispuso la publicación del proyecto normativo “Procedimiento aplicable a las solicitudes de Incremento de tarifas máximas formuladas por el concedente, en aplicación del apoyo por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”. Dicho proyecto normativo se publicó en el Diario Oficial El Peruano el 10 de junio de 2020;

Que, a través de la Resolución de Consejo Directivo Nº 0029-2020-CD-OSITRAN antes indicada, se concedió a los interesados un plazo de quince (15) días calendario para la presentación de sus comentarios o sugerencias sobre el proyecto normativo;

Que, con fecha del 18 de junio de 2020, se realizó la Sesión Extraordinaria Virtual Nº 49 del Consejo de Usuarios de Aeropuertos, en la que se presentó, como parte de los temas en Agenda, el proyecto normativo “Procedimiento aplicable a las solicitudes de Incremento de tarifas máximas formuladas por el concedente, en aplicación del apoyo por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”;

Que, se recibieron los comentarios de la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General del Perú y el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Asimismo, se recibieron los comentarios y sugerencias de la Asociación para el Fomento de la Infraestructura Nacional (AFIN), la Asociación de Empresas de Transporte Aéreo Internacional (AETAI), la Asociación Latinoamericana de Transporte Aéreo (ALTA), Lima Airport Partners S.R.L. (LAP), Comex Perú Sociedad de Comercio Exterior del Perú y la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA);

Que, luego de la evaluación de los comentarios y sugerencias recibidos, mediante el Informe Conjunto Nº 00086-2020-IC (GRE-GAJ), la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica recomiendan la aprobación del “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”. Cabe indicar que, la evaluación de los comentarios y sugerencias, incluyendo aquellos recibidos durante la celebración de la Sesión Extraordinaria Virtual Nº 49 del Consejo de Usuarios de Aeropuertos, se encuentra en la matriz de comentarios adjunta al citado informe;

Que, asimismo, en el Informe Conjunto Nº 00086-2020-IC (GRE-GAJ) se señala que, teniendo en cuenta que el proyecto normativo regula un procedimiento administrativo referido a la función reguladora del Ositrán no se encuentra sujeto al Análisis de Calidad Regulatoria, de conformidad con lo establecido en el numeral 3, del artículo 18 del Decreto Supremo Nº 061-2019-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento para la aplicación del Análisis de Calidad Regulatoria de procedimientos administrativos establecido en el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1310, Decreto Legislativo que aprueba medidas adicionales de simplificación administrativa;

Que, en ese sentido, luego de la evaluación y deliberación que corresponde, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos, conclusiones y recomendaciones de contenidos en el Informe Conjunto Nº 00086-2020-IC (GRE-GAJ), constituyéndolo como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.

Por lo expuesto y en virtud de sus funciones previstas en los artículos 11 y 12 del Reglamento General del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, y del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM y modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria Nº 706-2020-CD-OSITRAN, de fecha 22 de julio de 2020;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Aprobar el “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”.

Artículo 2º.- Disponer la publicación del “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión” y su Exposición de Motivos en el Diario Oficial El Peruano.

Artículo 3º.- Disponer la publicación de la presente Resolución, el “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión”, la Exposición de Motivos, el Informe Conjunto Nº 00086-2020-IC (GRE-GAJ) y la Matriz de Comentarios en el Portal Institucional de Ositrán (www.ositran.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidente del Consejo Directivo

PROCEDIMIENTO TARIFARIO APLICABLE

EN EL MARCO DEL MECANISMO DE APOYO

DEL CONCEDENTE POR FUERZA MAYOR ESTIPULADO EN LOS CONTRATOS

DE CONCESIÓN

TÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1.- Objeto

La presente norma tiene por objeto establecer el procedimiento que el Ositrán seguirá en aquellos casos que el Concedente le solicite permitir un incremento de las tarifas máximas, como mecanismo de apoyo por fuerza mayor del Concedente a la Entidad Prestadora, conforme a lo previsto en los contratos de concesión.

Artículo 2.- Ámbito de aplicación

2.1. La aplicación de la presente norma se circunscribe exclusivamente a los contratos de concesión que contienen un régimen de apoyo del Concedente por fuerza mayor que, bajo determinadas condiciones contractualmente definidas, otorgan al Concedente la opción de brindar su apoyo permitiendo un incremento de las tarifas máximas.

2.2 Lo dispuesto en esta norma es de aplicación supletoria a estipulado en los contratos de concesión.

TÍTULO II

Procedimiento de evaluación de incremento de tarifas máximas en aplicación del apoyo por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión

Artículo 3.- Solicitud de inicio del procedimiento

3.1. En los casos en los que los contratos de concesión prevean un mecanismo de apoyo a la Entidad Prestadora por eventos de fuerza mayor mediante el incremento de tarifas máximas, el Concedente puede solicitar al Ositrán el inicio de un procedimiento de incremento de tarifas máximas.

3.2. Para tal efecto, en su solicitud, el Concedente debe indicar de forma expresa y clara:

a) Que el Concedente ha decido optar por el mecanismo de apoyo por fuerza mayor relativo al incremento de tarifas máximas.

b) Que se han cumplido los presupuestos contractuales y legales para que se configure el apoyo por fuerza mayor del concedente.

c) De ser el caso, indicar de manera detallada los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar en el marco del apoyo por fuerza mayor previsto en el contrato de concesión.

3.3. La solicitud del Concedente debe incluir el sustento documentado que corresponda. Asimismo, debe adjuntar un modelo elaborado por la Entidad Prestadora en el que se demuestre que el incremento de tarifas máximas es necesario para salvaguardar el equilibrio económico financiero del contrato de concesión, incluyendo entre sus variables, los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar en el marco del apoyo por fuerza mayor, de ser el caso.

3.4. Si luego de presentada la solicitud de inicio, en el curso del procedimiento el Concedente decidiera aplicar medidas de apoyo adicionales a las señaladas en su solicitud conforme al literal c) del numeral 3.2. del presente artículo, debe comunicarlo al Ositrán en un plazo máximo de tres (03) días hábiles, a efectos de que sea tomado en cuenta por el Regulador en la evaluación que realice sobre el incremento de las tarifas máximas.

Artículo 4.- Subsanación de la solicitud

Si la solicitud del Concedente no se presenta en los términos indicados en el artículo 3, el Ositrán cuenta con un plazo de tres (3) días hábiles para requerir al Concedente la subsanación que corresponda, otorgándole para tal efecto un plazo de tres (3) días hábiles. Durante el periodo que esté pendiente la remisión de información completa conforme a los términos indicados en el artículo 3, no procede el cómputo de plazos de las instancias respectivas del Ositrán.

Artículo 5.- Evaluación de la solicitud de Inicio del procedimiento

5.1. La Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica, remite a la Gerencia General un informe con su evaluación de la solicitud, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, contado a partir de la fecha en que el Concedente presentó su solicitud completa.

5.2. Recibido el informe, la Gerencia General lo eleva al Consejo Directivo dentro del día hábil siguiente.

5.3. El Consejo Directivo cuenta con un plazo de diez (10) días hábiles para declarar el inicio del procedimiento si la solicitud ha sido formulada por el Concedente en los términos indicados en el artículo 3 de la presente norma. En caso contrario, devuelve la solicitud al Concedente.

5.4. La resolución que declara el inicio del procedimiento de incremento de tarifas máximas se notifica al Concedente y a la Entidad Prestadora, y se publica en el diario oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional del Ositrán.

Artículo 6.- Requerimientos de información

6.1. En cualquier estado del procedimiento, el Ositrán puede requerir información al Concedente y/o la Entidad Prestadora, otorgando un plazo para su atención. Dicha información puede incluir una proyección de la demanda que será atendida por la Entidad Prestadora, una proyección de los ingresos y costos que ella enfrentará, estructura de financiamiento, entre otros.

6.2. Durante el periodo que esté pendiente la atención del requerimiento de información en los términos requeridos por el Ositrán, no procede el cómputo de plazos de las instancias respectivas del Ositrán.

Artículo 7.- Evaluación del incremento de las tarifas máximas

7.1. La Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica, remite a la Gerencia General un informe sobre la evaluación del incremento de las tarifas máximas, dentro del plazo de treinta (30) días hábiles, prorrogables por treinta (30) días hábiles adicionales, contado a partir del día hábil siguiente de notificada la resolución de inicio al Concedente. La evaluación sobre el incremento de las tarifas máximas debe realizarse salvaguardando el equilibro económico financiero del contrato de concesión.

7.2. La Gerencia General eleva al Consejo Directivo el Informe indicado en el párrafo anterior dentro del día hábil siguiente de recibido. De no tener observaciones, en un plazo de diez (10) días hábiles, el Consejo Directivo dispone la publicación en el diario oficial “El Peruano” de los siguientes documentos e información:

a) Proyecto de resolución de Consejo Directivo que determina el incremento de tarifas máximas.

b) Exposición de motivos del proyecto de resolución indicado en el literal anterior.

c) Relación de documentos que constituyen el sustento de la propuesta de incremento de las tarifas máximas.

d) Plazo para la recepción de comentarios referidos a la propuesta de incremento de las tarifas máximas, el cual no debe ser menor de quince (15) días hábiles. Dichos comentarios no tendrán carácter vinculante.

e) Información sobre la fecha y lugar en que se realizará la audiencia pública. De ser necesario, dicha audiencia podrá realizarse de manera virtual. La audiencia pública debe llevarse a cabo dentro del plazo establecido para la recepción de comentarios por parte de los interesados.

7.3. En la misma fecha que se publique el proyecto de resolución que aprueba el incremento de las tarifas máximas en el Diario Oficial “El Peruano”, el Ositrán publica dicha resolución en su Portal Institucional conjuntamente con los documentos indicados en los literales b) y c) del numeral precedente, y el informe que sustenta dicho proyecto de resolución.

7.4. En caso el Consejo Directivo tenga observaciones sobre el informe al cual se refiere el presente artículo, puede solicitar a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y la Gerencia de Asesoría Jurídica en lo relativo a los aspectos jurídicos, atender las referidas observaciones otorgando para tal efecto un plazo no mayor a quince (15) días hábiles.

Artículo 8.- Determinación del incremento de tarifas máximas a solicitud del Concedente

8.1. La Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica, remite a la Gerencia General el informe final que sustente la resolución que determine el incremento de las tarifas máximas, dentro del plazo de quince (15) días hábiles, contado a partir de la fecha de vencimiento del plazo para la recepción de comentarios a la propuesta publicada. Para tal efecto, se adjuntarán los siguientes documentos.

a) Proyecto de resolución de Consejo Directivo que aprueba el incremento de las tarifas máximas.

b) Exposición de Motivos y relación de documentos que constituyen el sustento del proyecto de resolución indicado en el punto anterior.

c) Matriz de los comentarios realizados por los interesados con el respectivo análisis de los mismos.

8.2. La Gerencia General remite al Consejo Directivo el informe y los documentos indicados en el numeral anterior al día hábil siguiente de recibidos los mismos. De no tener observaciones, en un plazo de diez (10) días hábiles de recibidos dichos documentos, el Consejo Directivo dispone la remisión al Concedente del resultado preliminar de la evaluación del incremento de tarifas máximas, a fin que manifieste si persiste o no en optar por el mecanismo de apoyo relativo al incremento de las tarifas máximas previsto en el contrato de concesión, otorgándole para tal efecto un plazo máximo de cinco (5) días hábiles.

8.3. Una vez recibida la respuesta por parte del Concedente en el sentido que persiste en optar por el mecanismo de apoyo relativo al incremento de las tarifas máximas, o vencido el plazo sin que emita pronunciamiento conforme al numeral anterior, el Consejo Directivo emite la resolución determinando el incremento de las tarifas máximas en un plazo máximo de cinco (5) días hábiles de recibida la respuesta por parte del Concedente o, en su defecto, de vencido el plazo para la remisión de dicha respuesta.

8.4. La resolución indicada en el párrafo anterior, así como su exposición de motivos y relación de documentos que sustentan dicha resolución, se publican en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional del Ositrán. Asimismo, en la misma fecha que se realiza dicha publicación, el Ositrán publica en su Portal Institucional el informe que sustenta la referida resolución y la matriz de comentarios.

8.5. En caso el Consejo Directivo tenga observaciones sobre el informe al cual se refiere el presente artículo, puede solicitar a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, y la Gerencia de Asesoría Jurídica en lo relativo a los aspectos jurídicos, atender las referidas observaciones o efectuar las actuaciones complementarias que se requieran, otorgando para tal efecto un plazo no mayor a quince (15) días hábiles.

8.6. La resolución que emita el Ositrán determinando el incremento de las tarifas máximas, debe señalar el plazo durante el cual se aplicará dicho incremento, así como las demás condiciones que sean necesarias para su aplicación. Asimismo, para la entrada en vigencia del incremento de las tarifas máximas, resultan de aplicación las reglas y plazos establecidos en el Reglamento General de Tarifas del Ositrán, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043- 2004-CD-OSITRAN y sus modificatorias, para la entrada en vigencia de tarifas.

Artículo 9.- Recurso de Reconsideración

9.1. Frente a la resolución que emita el Ositrán estableciendo la tarifa máxima, o frente a la resolución que ponga fin al procedimiento, procede la interposición de recurso de reconsideración, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 y la Ley Nº 27838.

9.2 El Consejo Directivo contará con un plazo máximo de treinta (30) días hábiles para resolver el recurso de reconsideración con base en el informe elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica.

Artículo 10.- Aplicación supletoria del Reglamento General de Tarifas del Ositrán

El Reglamento General de Tarifas del Ositrán aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043- 2004-CD-OSITRAN y sus modificatorias, resulta de aplicación supletoria a lo previsto en el presente procedimiento, en todo lo que no lo contravenga.

DISPOSICIÓN FINAL

La presente norma entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

FLUJOGRAMA

PROCEDIMIENTO TARIFARIO APLICABLE EN EL MARCO DEL MECANISMO DE APOYO DEL CONCEDENTE POR FUERZA MAYOR ESTIPULADO EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

De acuerdo con el literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, y sus modificatorias, los Organismos Reguladores cuentan con función normativa, la cual comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Asimismo, de acuerdo con el literal b) de dicha Ley, los Organismos Reguladores ejercen función reguladora, la cual comprende la facultad de fijar las tarifas de los servicios bajo su ámbito.

Por su parte, la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, que dispone la creación del Ositrán, establece en su artículo 3, que este Organismo Regulador tiene la misión de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito.

En línea con ello, de acuerdo con el artículo 5 del Reglamento General del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, este Organismo Regulador tiene entre otros objetivos, el cautelar en forma imparcial los intereses del Estado, de los Inversionistas y de los Usuarios de la Infraestructura de Transporte de Uso Público bajo su competencia; así como garantizar la calidad y la continuidad de la prestación de los servicios públicos relativos a la explotación de la Infraestructura.

Adicionalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 6.2 de la Ley Nº 26917, las atribuciones reguladoras y normativas de Ositrán comprenden la potestad exclusiva de dictar, en el ámbito de su competencia, reglamentos autónomos y normas referidas a intereses, obligaciones, o derechos de las Entidades Prestadoras o de los usuarios. Asimismo, de conformidad con el artículo 7 de la citada Ley, Ositrán tiene entre sus principales funciones operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, fijando las tarifas y estableciendo reglas para su aplicación en el caso que no exista competencia en el mercado; velando por el cumplimiento de las cláusulas tarifarias en el caso que exista un contrato de concesión; y, velando por el libre funcionamiento del mercado cuando exista competencia en el mercado y no existan cláusulas tarifarias en los contratos de concesión.

Para el ejercicio de su función reguladora, resulta de imperativo cumplimiento para el Ositrán lo dispuesto en la Ley Nº 27838 - Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas. Dicha norma establece determinadas disposiciones orientadas a garantizar que la función reguladora sea ejecutada con estricta sujeción a criterios técnicos, legales y económicos, y aplicando mecanismos que garanticen efectivamente la mayor transparencia en el proceso de fijación de tarifas reguladas.

Así, entre otros aspectos, la citada Ley Nº 27838 establece la obligación del Ositrán de fijar un procedimiento para la determinación de las tarifas, el cual contemple, entre otros aspectos, las unidades orgánicas que intervienen y sus atribuciones, los plazos perentorios de las actividades, una etapa de prepublicación de la propuesta tarifaria, fechas de las audiencias públicas y la aplicación del recurso impugnatorio. Asimismo, la Ley Nº 27838 ha determinado que en todo momento se garantice la transparencia de la información a través del acceso de los interesados a los documentos que constituyan sustento de las resoluciones emitidas y la publicación de estas en la página web institucional y en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de lo dispuesto en la Ley Nº 27838, y en ejercicio de su función normativa, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 043-2004-CD-OSITRAN se aprobó el Reglamento General de Tarifas del Ositrán (en adelante, RETA), modificado mediante Resoluciones de Consejo Directivo Nº 082-2006-CD-OSITRAN y Nº 003-2012-CD-OSITRAN. El RETA regula, entre otros, los procedimientos que llevará a cabo el Ositrán para la fijación, revisión y desregulación de las tarifas.

Ahora bien, Ositrán ha advertido que existen contratos de concesión que contienen un régimen de apoyo en casos de fuerza mayor, en los cuales, a opción del Concedente, el Regulador permite el incremento de tarifas máximas. En efecto, el Contrato de Concesión suscrito por el Estado Peruano y Lima Airport Partners S.R.L. (en adelante, LAP) para la construcción, mejora, conservación y explotación del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez (AIJCH) establece en su cláusula 13.3 lo siguiente:

“13.3. Apoyo del Concedente. Cuando ocurra cualquiera de los Eventos de Fuerza Mayor estipulados en la Cláusula 13.1 y se prevea que sus efectos continuarán por un período mayor de seis (6) meses, en condiciones tales que los ingresos por concepto de seguros o cualquier otra indemnización de la Autoridad Gubernamental no estén disponibles para el Concesionario, el Concedente16 de manera expeditiva optará por:

13.3.1 Actuando a través de OSITRAN, permitir un incremento transitorio de las Tarifas Máximas; y/o

13.3.2 Permitir una prórroga apropiada de la Vigencia de la Concesión;

y/o

13.3.3 Permitir cualquier otra medida que el Concedente considere conveniente.”

[Énfasis añadido, nota a pie de página omitida]

La citada cláusula contempla como mecanismo de Apoyo del Concedente a LAP por un evento de Fuerza Mayor previsto en la cláusula 13.1 del Contrato de Concesión que, actuando a través del Ositrán, se permita un incremento transitorio de las tarifas máximas; sin embargo, la citada cláusula no desarrolla el procedimiento específico que debe seguirse para determinar dicho incremento de tarifa.

Por su parte, el literal 13.3. del Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y Explotación del Terminal Portuario de Matarani firmado entre el Estado Peruano y Terminal Internacional del Sur S.A, establece lo siguiente:

“13.3. Apoyo del Concedente. Cuando ocurra un Evento Especial de Fuerza Mayor, y continúe por un período mayor de seis (6) meses, en condiciones tales que los ingresos por concepto de seguros o cualquier otra indemnización de la Autoridad Gubernamental no estén disponibles para el Concesionario, el Concedente optará por una o más de las siguientes alternativas:

13.3.1 El Concedente podrá prestar al Concesionario un monto, por lo menos mensualmente durante la continuación del Evento Especial de Fuerza Mayor, que sea suficiente para que el Concesionario pague sus costos de operación durante dicho período y realice puntualmente los pagos programados de capital e intereses sobre su Endeudamiento Permitido Garantizado. (...);

13.3.2 OSITRAN podrá permitir un incremento apropiado de las Tarifas Máximas; y/o

13.3.3 El Concedente podrá permitir una prórroga apropiada de la Vigencia de la Concesión.”

[Énfasis añadido]

De igual forma, en la cláusula citada se prevé que, a opción del Concedente, como mecanismo de apoyo por fuerza mayor, Ositrán permita un incremento apropiado de las tarifas máximas; sin embargo, dicho contrato tampoco desarrolla un procedimiento específico que deba seguirse para determinar el incremento de tarifa.

Asimismo, debe mencionarse que, mediante Oficio Nº 1805-2020-MTC, recibido el 13 de mayo de 2020, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), solicitó al Ositrán le comunique el procedimiento que se seguiría para activar e implementar el mecanismo de apoyo del Concedente al Concesionario a través de un incremento transitorio de las tarifas máximas, conforme a lo dispuesto en la cláusula 13.3.1 del Contrato de Concesión del Aeropuerto Internacional Jorge Chávez.

Si bien el RETA es el instrumento normativo vigente que regula los procedimientos que debe seguir el Ositrán al ejercer su función reguladora, a la fecha, se observa que este no incluye un procedimiento específico que debería seguirse cuando el Concedente decida optar por el incremento de las tarifas máximas como mecanismo de apoyo al Concesionario ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, conforme a lo previsto en los contratos de concesión.

De manera particular, el artículo 17 del RETA que regula los alcances de la fijación o revisión tarifaria regulados en dicha norma, contempla la revisión integral del Sistema Tarifario establecido para determinada Entidad Prestadora cuando a juicio de Ositrán, existan cambios estructurales que hayan afectado el mercado, precisando que en dichos casos la revisión tarifaria se realiza conforme al procedimiento establecido en el Título V del RETA, el cual regula los procedimientos a iniciativa del Ositrán o de la Entidad Prestadora. Cabe indicar que, dado el carácter supletorio del RETA, dicho supuesto de revisión aplica en tanto no colisione con lo dispuesto en los contratos de concesión. Asimismo, el artículo 17 del RETA antes indicado, prevé la revisión extraordinaria de las tarifas aplicables para las Entidades Prestadoras Públicas, cuando se hayan producido cambios importantes sobre los supuestos empleados para su formulación.

De acuerdo a ello, ninguno de los supuestos antes señalados resulta aplicable para aquellos casos específicos en los cuales, a solicitud del Concedente, corresponda al Ositrán evaluar el incremento de las tarifas máximas como mecanismo de apoyo del Concedente ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor conforme a lo previsto en los contratos de concesión.

En efecto, no resulta aplicable la revisión integral del Sistema Tarifario previsto en el RETA, el cual procede cuando se verifiquen cambios estructurales que hayan afectado el comportamiento en el mercado y distorsiones en el Sistema Tarifario. Ello, pues el mecanismo de apoyo en cuestión previsto de manera específica en los contratos de concesión, tiene por finalidad que se evalúe únicamente la procedencia del incremento de las tarifas máximas, en tanto se trata de un mecanismo de apoyo del Concedente al Concesionario por la ocurrencia de un evento de fuerza mayor. Asimismo, debe indicarse que la revisión integral del Sistema Tarifario prevista en el RETA se inicia a instancia del Ositrán o de la Entidad Prestadora; mientras que, de acuerdo con lo previsto en los contratos de concesión antes mencionados, el procedimiento para evaluar el incremento de tarifas máximas se inicia únicamente a pedido del Concedente, en tanto es la entidad competente para decidir si opta por el mecanismo de apoyo relativo al incremento de tarifas máximas, entre otras medidas de apoyo previstas en los contratos de concesión.

Igualmente, no resulta aplicable la revisión extraordinaria de las tarifas prevista en el RETA para las Entidades Prestadoras Públicas. Ello, pues dicho supuesto se encuentra reservado para aquellas Entidades Prestadoras que realizan la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público en virtud de título legal, no por título contractual. Siendo ello así, este supuesto previsto en el RETA no resulta de aplicación tampoco para la evaluación del incremento de las tarifas máximas al que se refiere el Proyecto normativo, pues dicha evaluación se deriva de un mecanismo (apoyo por fuerza mayor) previsto en los contratos de concesión.

De esta forma, teniendo en cuenta que existen determinados contratos de concesión que contemplan de manera específica que, a opción del Concedente, el Ositrán permita un incremento de las tarifas máximas como mecanismo de apoyo del Concedente al Concesionario ante la ocurrencia de un evento de fuerza mayor; que dichos contratos de concesión no regulan el procedimiento específico que debería seguirse para realizar la evaluación de dicho incremento de tarifas máximas; y, que el RETA no regula el procedimiento para realizar dicha evaluación de incremento de tarifas máximas; se considera necesario la aprobación de un procedimiento para que el Ositrán realice dicha evaluación, en el ámbito de sus competencias, esto es, en el marco de su función reguladora.

Por tal motivo, se ha elaborado el “Procedimiento Tarifario aplicable en el marco del mecanismo de Apoyo del Concedente por fuerza mayor estipulado en los contratos de concesión” (en adelante, el Proyecto normativo). En el Procedimiento se contempla que corresponde al Concedente solicitar al Ositrán la evaluación del incremento de las tarifas máximas en el marco de dicho mecanismo de apoyo, en caso decida optar por tal medida. Ello, teniendo en cuenta que, de acuerdo con los contratos de concesión vigentes a la fecha que contemplan un mecanismo de apoyo del Concedente a la Entidad Prestadora por la ocurrencia de un evento de fuerza mayor, le compete al Concedente elegir el o los mecanismos a través de los cuales se brindará el apoyo a la Entidad Prestadora.

Asimismo, en el Procedimiento se establecen los requisitos mínimos que debe cumplir la solicitud del Concedente, debiendo señalarse en dicha solicitud de forma expresa y clara que el Concedente ha decido optar por el mecanismo de apoyo por fuerza mayor relativo al incremento de tarifas máximas; que se han cumplido los presupuestos contractuales y legales para que se configure dicho apoyo; así como los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar de forma concurrente en el marco del apoyo por fuerza mayor previsto en el contrato de concesión, de ser el caso. Adicionalmente, se establece que la solicitud del Concedente debe adjuntar el modelo de la Entidad Prestadora en el que se demuestre que el incremento de tarifas máximas es necesario para salvaguardar el equilibrio económico financiero del contrato de concesión, dados los otros mecanismos que el Concedente ha decidido aplicar en el marco del apoyo por fuerza mayor, según lo previsto en el contrato de concesión.

Cabe indicar que dichos requisitos constituyen la información que requiere el Ositrán para evaluar el inicio del procedimiento de evaluación de incremento de tarifas máximas en el marco del mecanismo de apoyo por fuerza mayor previsto en los contratos de concesión, sin perjuicio de que a lo largo del procedimiento el Ositrán pueda requerir información adicional tanto al Concedente como a la Entidad Prestadora para la evaluación del posible incremento de tarifas máximas.

Asimismo, debe indicarse que el Procedimiento contiene una etapa de evaluación del incremento de las tarifas máximas a cargo del Ositrán, precisándose que dicha evaluación se realizará salvaguardando el equilibrio económico financiero del contrato de concesión. Es importante mencionar que dicho criterio de evaluación se ha contemplado con el objetivo de garantizar que no se determine, en el marco del mecanismo de apoyo por fuerza mayor previsto en los contratos de concesión, un incremento de tarifas máximas que genere ganancias extraordinarias en favor de la Entidad Prestadora. En línea con ello, debe señalarse también que, en la evaluación del incremento de las tarifas máximas, resultan de aplicación las disposiciones contenidas en el RETA, en tanto no contravengan el Procedimiento. Así, resultan de aplicación los principios establecidos en el RETA, los cuales rigen para el ejercicio de la función reguladora del Ositrán, por ejemplo, los principios relativos a la sostenibilidad de la oferta, eficiencia y costo-beneficio, entre otros.

Adicionalmente, en el Procedimiento se respetan las garantías mínimas contenidas en la Ley Nº 27838, con relación a la transparencia y participación de todos los interesados en la tramitación del procedimiento tarifario. Así, el Proyecto normativo prevé la prepublicación de la propuesta tarifaria en el diario oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional del Ositrán, la realización de una audiencia pública (la cual podrá realizarse de manera virtual) y la oportunidad para recibir comentarios a la propuesta tarifaria por parte de los interesados. Finalmente, el Proyecto normativo contempla una etapa de decisión final por parte del Consejo Directivo en relación al incremento de la tarifa máxima y la posibilidad de interponer contra ella el recurso impugnativo de reconsideración.

Respecto a la etapa de decisión final, cabe mencionar que el Procedimiento prevé que, de manera previa a la emisión de la decisión final por parte del Ositrán, se remita al Concedente el resultado preliminar de la evaluación del incremento de las tarifas máximas, de modo que manifieste si persiste o no en optar por el mecanismo de apoyo previsto en el contrato de concesión relativo al incremento de tarifas máximas. Ello, considerando que, como se ha explicado previamente, corresponde al Concedente decidir optar por los distintos mecanismos de apoyo estipulados en los contratos de concesión, entre los cuales se encuentra el relativo al incremento de las tarifas máximas. Cabe mencionar que, en la legislación vigente en materia administrativa se establecen las instituciones que tiene a su disposición el Concedente tanto para dejar sin efecto su decisión de apoyo como para desistirse de su solicitud de inicio del procedimiento.

Por último, en relación al proceso de emisión del Procedimiento se debe resaltar que para su elaboración se cumplió con prepublicar la propuesta normativa y evaluar los comentarios recibidos al mismo, de conformidad con el artículo 15 del Reglamento General de Ositrán. Sin perjuicio de ello, se ha dejado exento al Procedimiento del Análisis de Calidad Regulatoria en virtud de lo establecido en el literal 18.3 del artículo 18 del Decreto Supremo Nº 061-2019-PCM, que indica que disposiciones normativas emitidas por los organismos reguladores que establezcan procedimientos administrativos referidos a su función reguladora no se encuentran comprendidos en el mencionado Análisis de Calidad Regulatoria.

Análisis costo beneficio

Considerando que la norma establece un procedimiento regulatorio bajo el régimen de apoyo del Concedente en casos de fuerza mayor, establecido en los contratos de concesión, se ha efectuado un análisis cualitativo con la finalidad de evidenciar los beneficios que conlleva tanto para las Entidades Prestadoras, como para los usuarios de las infraestructuras de uso público.

Respecto del beneficio para las Entidades Prestadoras, se advierte que contar con un mecanismo que regule el procedimiento de activación de apoyo del Concedente, según las circunstancias descritas, dota de predictibilidad y transparencia al procedimiento, en tanto pone a disposición de dichas entidades, así como del Concedente, las etapas del procedimiento, evitando incertidumbre al respecto. Igualmente, su emisión genera un beneficio para los usuarios de las infraestructuras de uso público, en la medida que contar con un procedimiento administrativo regulado garantizará mecanismos de transparencia, así como su participación a través de la puesta a disposición del proyecto para comentarios, la realización de una audiencia pública y la recepción de sus comentarios.

Cabe señalar que no se advierten costos adicionales para los administrados en la implementación del proyecto, toda vez que constituye una norma de carácter procedimental, que permite instrumentalizar el mecanismo de apoyo por fuerza mayor a opción del Concedente que se encuentra previsto en los respectivos contratos de concesión.

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