Confirman la Res. N.° 00026-2020-JEE-LIS1/JNE mediante la cual se determinó que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, incurrió en infracción prevista en el Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral

Resolución Nº 0160-2020-JNE

Expediente Nº ECE.2020006721

LURÍN - LIMA - LIMA

JEE LIMA SUR 1 (ECE.2020005602)

ELECCIONES CONGRESALES 2020

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintisiete de mayo de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima, en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, la cual determinó que el citado municipio incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso que se remitan copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones; y que se archive el expediente, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

A través del Informe Nº 052-2019-AVCM, de fecha 29 de diciembre de 2019, la coordinadora de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1 (en adelante, JEE) puso en conocimiento que se detectó la difusión de publicidad estatal proveniente de la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima, conforme al siguiente detalle:

Las referidas difusiones de publicidad no fueron reportadas por dicha entidad, conforme lo establece el numeral 23.1 del artículo 23 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento).

Mediante la Resolución Nº 00025-2019-JEE-LIS1/JNE, del 31 de diciembre de 2019, el JEE abrió procedimiento sancionador sobre publicidad estatal, a fin de determinar si el titular del pliego de la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la prohibición señalada en el artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), y en la infracción establecida en el literal g del artículo 20 del Reglamento. Asimismo, dispuso correr traslado del referido informe de fiscalización a la autoridad edil a fin de que realice sus descargos.

A través del Oficio Nº 005-2020-ALC/ML, de fecha 3 de enero de 2020, la referida entidad presentó sus descargos bajo los siguientes argumentos:

a. Los elementos publicitarios que se colocaron están vinculados directamente a una campaña de prevención de impostergable necesidad, toda vez que se prevenía a la población de no exponerse al dengue, chikungunya y zika, y a su vez brindarle las pautas mínimas necesarias de qué hacer cuando resultasen afectadas, ya que en el país se estaba viviendo una situación sumamente crítica y de emergencia dada la “Alerta Epidemiológica” con Código: AE-004-2019 emitida por el Ministerio de Salud.

b. No existe vinculación entre la publicidad estatal difundida y la existencia de favorecimiento respecto al proceso de elecciones de congresistas que se vienen desarrollando.

c. Adicionalmente, apenas se tomó conocimiento de los hechos descritos en el informe de fiscalización, se dispuso el retiro inmediato de los elementos publicitarios, más allá de ser considerados de impostergable necesidad pública, por respeto al fiel cumplimiento de la normatividad.

Ante dichos descargos, mediante Resolución Nº 00004-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 6 de enero de 2020, se dispuso que la coordinadora de fiscalización del JEE emita un informe respecto al retiro de la publicidad estatal originada por el Informe Nº 052-2019-AVCM.

En ese sentido, a través del Informe de Fiscalización Nº 012-2020-AVCM, la coordinadora de fiscalización del JEE constató que se verificó que la referida publicidad estatal había sido retirada tanto el nombre como el cargo del alcalde.

Con fecha 10 de enero de 2020, el JEE emitió la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, mediante la cual determinó que la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro, garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso que se remitan copias de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones y que se archive el expediente.

Ante dicho pronunciamiento, el 16 de enero de 2020, Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, bajo los siguientes argumentos:

a. El JEE no tomó en consideración que apenas se tomó conocimiento de los hechos vertidos en el informe de fiscalización del JEE, se dispuso el retiro y/o eliminación inmediata del contenido prohibido en los elementos publicitarios (nombre y cargo del alcalde), hecho que debe evaluarse a la luz de los principios del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por el D.S. Nº 004-2019-JUS.

b. Asimismo, el JEE no ha desvirtuado cada uno de los descargos presentados, lo que denota una falta de debida motivación.

c. El JEE inició el procedimiento sancionador por la infracción contenida en el literal g del artículo 20 del Reglamento; sin embargo, fundamenta la infracción que se le imputa por las causales previstas en los literales d y f del artículo 20 del Reglamento, hecho que resulta inadmisible, toda vez que dichas infracciones nunca le fueron imputadas cuando se inició el procedimiento sancionador.

d. No existe argumento jurídico para sostener que la publicidad estatal materia de cuestionamiento no es de impostergable necesidad o de utilidad pública.

e. Debe evaluarse que no existe vinculación entre el recurrente y el proceso electoral en curso; asimismo, la publicidad estatal no tiene alcance frente a la naturaleza o ámbito y tampoco guarda relación con alguno de los participantes del presente proceso electoral.

f. Finalmente, solicita que se resuelva como en casos similares, para ello cita diversas resoluciones emitidas por la Dirección Central de Gestión Institucional, en las cuales se archivaron los procesos.

CONSIDERANDOS

Cuestión previa sobre la competencia del Jurado Nacional de Elecciones

1. Antes de abordar el caso concreto, es menester evaluar si el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones tiene competencia para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto en los casos de infracción a las normas sobre publicidad estatal cometidas en el marco del proceso de Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, el cual, como se sabe, fue declarado concluido a través de la Resolución Nº 0134-2020-JNE, emitida el 9 de marzo de 2020.

2. Al respecto, en primer lugar, conviene recordar que existen dos atribuciones fundamentales conferidas constitucional y legalmente al Jurado Nacional de Elecciones:

i. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, del referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de los padrones electorales (artículo 178, numeral 1, de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 5, literal c, de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones).

ii. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones referidas a materia electoral (artículo 178, numeral 3, de la Constitución Política del Perú, concordante con el artículo 5, literal g, de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones).

3. En cuanto a la primera atribución, de las normas citadas, se evidencia que este órgano electoral tiene la función de vigilar que, durante el desarrollo de un proceso electoral (que comprende la convocatoria, aprobación del padrón electoral, elecciones internas, inscripción de listas, día de la elección, proclamación de resultados, etc.), los actores electorales, como son los candidatos, miembros de mesa, electores, entre otros, cumplan con las normas electorales vigentes.

4. En lo que concierne a la segunda atribución, se advierte que las normas constitucionales y legales citadas no señalan que la labor fiscalizadora del Jurado Nacional de Elecciones está limitada a un determinado cronograma electoral, por lo que se colige que la facultad de hacer cumplir las normas referidas en materia electoral no solo debe ejercerla durante el desarrollo de un proceso eleccionario, sino también fuera de este, es decir, permanentemente.

5. Esta última atribución responde a la necesidad de regular aquellos procedimientos que, aunque no formen directamente parte de un cronograma electoral, como sucede con el proceso de inscripción de organizaciones políticas, procedimientos sancionadores sobre financiamiento de organizaciones políticas, dispensas y justificaciones de sufragio, entre otros, requieren de fiscalización por parte de este Supremo Órgano Electoral.

6. En tal contexto normativo, se concluye que este tribunal electoral tiene competencia para emitir pronunciamiento sobre publicidad estatal proveniente del proceso de Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, por las siguientes razones:

a) La Resolución Nº 0134-2020-JNE, que declaró concluido el proceso eleccionario, el 9 de marzo de 2020, tuvo el propósito de cerrar toda actividad relacionada con el procedimiento de inscripción y elección de candidatos –que está compuesta por etapas preclusivas–, el cual concluyó luego de la proclamación y acreditación de las nuevas autoridades congresales, y de haberse verificado que no existía alguna impugnación pendiente de ser resuelta por parte de los órganos electorales.

b) Lo anterior quiere decir que una vez emitida la resolución que pone fin al proceso electoral ya no es posible que el Jurado Nacional de Elecciones pueda tramitar escrito alguno sobre tacha, retiro o pedido de exclusión, ni tampoco recurso de impugnación que tenga por objeto cuestionar la candidatura o elección de las nuevas autoridades, por cuanto los plazos para su tramitación se han vencido, la voluntad popular se ha expresado en las urnas y las elecciones concluyeron.

c) Sin embargo, los procedimientos sancionadores por infracción a las normas sobre propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad, si bien se originan en el marco de un proceso electoral, no forman parte del procedimiento de inscripción de candidatos ni tienen como propósito la inscripción de estos.

7. Cabe señalar que el Jurado Nacional de Elecciones ha venido siguiendo este criterio en las Resoluciones Nº 0055-2015-JNE, Nº 0056-2015-JNE, Nº 0154-2015-JNE, Nº 0263-2015-JNE y Nº 0097-2016-JNE, en las cuales emitió pronunciamiento sobre propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad luego de haber culminado las Elecciones Municipales 2014.

8. Esta línea jurisprudencial se refleja en el Reglamento, cuya primera disposición transitoria dispone que la Dirección Central de Gestión Institucional del Jurado Nacional de Elecciones (en adelante, DCGI) “es competente como primera instancia, en materia de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral”, cuando los Jurados Electorales Especiales se hayan desinstalado.

9. Por las razones expuestas, corresponde que este órgano colegiado analice el fondo de la controversia y emita pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto.

Cuestión previa sobre el infractor en materia de publicidad estatal

10. De la revisión de los actuados, se advierte que en la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, materia de revisión, en su artículo uno resolvió que la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento.

11. Al respecto, debe precisarse que, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento, el presunto infractor es el titular del pliego y no la entidad estatal. Ante ello, conforme al artículo 407 del Código Procesal Civil, por tratarse de un error material evidente, que no altera el contenido ni el sentido de la referida resolución emitida por el JEE, corresponde efectuar la corrección respectiva.

Sobre el reporte posterior respecto a publicidad estatal en periodo electoral

12. El artículo 192 de la LOE, en concordancia con los artículos 16, 18 y 20 del Reglamento, establece la prohibición de realizar publicidad estatal en cualquier medio de comunicación, público o privado, con la sola excepción de los casos de impostergable necesidad o utilidad pública. Esta rige desde la fecha de convocatoria hasta la culminación de los procesos electorales, para todas las entidades del Estado.

13. El literal q del artículo 5 del Reglamento define a la publicidad estatal como aquella información que las entidades públicas difunden con fondos y recursos públicos, destinada a divulgar la programación, el inicio o la consecución de sus actividades, obras y políticas públicas, cuyo objeto sea posicionarlas frente a los ciudadanos que perciben los servicios que estas prestan; asimismo, establece en el artículo 16 del mismo cuerpo normativo que “ninguna entidad o dependencia pública podrá difundir publicidad estatal durante el periodo electoral”.

14. A efectos de regular tal prohibición, específicamente, en lo que respecta a la publicidad estatal difundida a través de medios distintos a la radio o la televisión, el artículo 23 del Reglamento dispone que este tipo de publicidad no requiere autorización previa de los Jurados Electorales Especiales, pero sí serán materia de reporte posterior, el cual se inicia, conforme al numeral 23.1, con la presentación del formato de reporte posterior que debe presentar el titular del pliego dentro del plazo de siete (7) días hábiles, computados desde el día siguiente al inicio de la difusión de la publicidad, debiendo acompañar, para tal efecto, una descripción detallada del aviso o mensaje publicitario y el ejemplar o muestra fotográfica a color del medio publicitario.

15. El incumplimiento de dicha obligación de reporte posterior, a cargo de la entidad estatal que difunde publicidad, constituye la infracción prevista en el literal d del artículo 20 del Reglamento; adicionalmente, el literal g del mismo artículo y cuerpo normativo precisa como otra infracción difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público.

16. Dichas infracciones son determinadas y sancionadas por los Jurados Electorales Especiales correspondientes, en virtud del procedimiento sancionador sobre publicidad estatal establecido en los artículos 25, 28 y 29, concordantes con los artículos 39 y 40 del Reglamento.

Análisis del caso concreto

17. Se advierte de autos que el JEE determinó que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la infracción del literal g del artículo 20 del Reglamento, toda vez que difundió publicidad estatal que contenía su nombre y cargo.

18. Antes de analizar las alegaciones del recurrente, es necesario indicar que el procedimiento sancionador sobre publicidad estatal, establecido en los artículos 25, 28 y 29 del Reglamento, señala tres momentos diferentes:

a. El inicio del procedimiento, que es cuando el JEE toma conocimiento del hecho que configuraría presuntamente una infracción y corre traslado de esto al presunto infractor a fin de que realice sus descargos

b. La determinación de la infracción, en la cual el JEE debe evaluar los hechos por los que se inició el procedimiento y los descargos del presunto infractor, a fin de determinar si los hechos se configuran dentro de los supuestos de infracción a la prohibición de publicidad estatal; de determinar que se cometió la infracción, este emite la resolución de determinación de infracción y ordena al infractor proceder conforme a los supuestos establecidos en el numeral 28.1 del artículo 28 del Reglamento.

c. La determinación de la sanción, en este punto el JEE, ante el incumplimiento de lo ordenado en la resolución de determinación de infracción, recién procede a imponer una sanción.

19. Ahora bien, el recurrente indica que el JEE, a efectos de determinar la infracción, no habría tomado en consideración que se procedió al retiro de los elementos prohibidos de la publicidad, es decir, el retiro de su nombre y cargo, conforme lo informó mediante sus descargos.

20. Cabe precisar que de la lectura de la resolución de determinación de infracción, materia de la presente apelación, se verifica que el JEE, en sus considerandos 6 primera parte y 8, precisó que si bien es cierto el hecho de que el titular de la Municipalidad Distrital de Lurín haya adecuado la publicidad estatal (quitar su nombre y cargo) amerita que no se proceda con la aplicación de una sanción por infracción, sin embargo, esto hecho no genera que el JEE en su facultad fiscalizadora determine si la publicidad estatal difundida por el citado municipio, dentro del proceso electoral, detectada por el área de fiscalización, se encontraba en su momento inmersa dentro de la infracción establecida en el literal g del artículo 20 del Reglamento.

21. En ese sentido, se verifica que el JEE sí evaluó la adecuación que realizó el titular de la Municipalidad Distrital de Lurín, en observancia de lo establecido en los artículos 25, 28 y 29 del Reglamento, pues el retiro de la publicidad estatal por parte del titular de la Municipalidad Distrital de Lurín tiene como único efecto que no sea necesario requerirle esto al infractor, y por ende, que el presente procedimiento no tenga que continuar a la etapa de determinación de la sanción; sin embargo, ello no implica de que se tenga que determinar si se incurrió en infracción, en virtud de la publicidad estatal detectada por el área de fiscalización del JEE, más aún cuando el apelante no cuestiona de modo alguno la norma que establece de manera clara y concreta la infracción ni tampoco desconoce haber incurrido en la misma.

22. Al respecto, la norma que define la infracción imputada al apelante como supuesto de hecho es “difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público” la cual quedó acreditada mediante el Informe Nº 052-2019-AVCM, de fecha 29 de diciembre de 2019, donde se aprecia de acuerdo a las imágenes y el detalle de la incidencia, que la publicidad difundida por la Municipalidad Distrital de Lurín contenía el nombre y cargo del alcalde de dicho municipio. Máxime si no ha sido planteada justificación alguna por parte del recurrente a efectos de desvirtuar este hecho, por lo cual, el JEE procedió de manera adecuada y de conformidad con lo establecido en el Reglamento.

23. En cuanto a la falta de debida motivación que aduce el recurrente, toda vez que no se ha desvirtuado cada uno de los descargos presentados, cabe precisar que en la resolución impugnada se advierte una relación concreta y directa de los hechos imputados y los hechos probados relevantes para el caso específico, esto es, las infracciones probadas por medio de los informes de fiscalización que obran en autos y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican la decisión adoptada.

24. Respecto a que el JEE habría iniciado el procedimiento sancionador por la infracción contenida en el literal g del artículo 20 del Reglamento y fundamentó la infracción que se le imputa al recurrente en las causales previstas en los literales d y f del referido artículo, se debe indicar que de la lectura de los considerandos 6 y 7 de la resolución impugnada se verifica que el JEE señala expresamente que se configura la infracción contenida en el literal g del artículo 20, toda vez que no se justificó la necesidad de colocar el nombre y cargo del alcalde Juan Jorge Marticorena Cuba dentro de la publicidad estatal colocada por la Municipalidad Distrital de Lurín; de manera adicional, expresa que tampoco se cumplió con presentar el reporte posterior de la publicidad estatal, dentro de los siete (7) días hábiles, lo que, en efecto, configura la infracción contenida en el literal d del artículo 20 del Reglamento.

25. Ahora bien, el hecho de colocar de manera adicional en la resolución impugnada la infracción contenida en el literal d del artículo 20 del Reglamento, no implica que ello haya sido el fundamento para establecer la determinación de la infracción, más aún cuando, como ya se señaló en párrafos precedentes, la infracción se determinó en virtud a la prohibición expresa de no colocar el nombre y cargo de Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, dentro de la publicidad estatal difundida, siendo esta la infracción determinada por el JEE, conforme se visualiza en la parte resolutiva del pronunciamiento recurrido; en ese sentido, no habría una indebida motivación de la resolución y, por ende, no existe afectación o perjuicio al derecho del recurrente.

26. Asimismo, respecto a que no existe argumento jurídico para sostener que la publicidad estatal difundida por la Municipalidad Distrital de Lurín no es de impostergable necesidad o de utilidad pública (infracción establecida en el literal f del artículo 20 del Reglamento), es oportuno precisar que ese hecho nunca fue cuestionado por el JEE.

27. No obstante lo señalado en el considerando anterior, también es cierto que en el fundamento 6 de la resolución impugnada, el JEE refiere textualmente lo siguiente: “no puede desconocerse que pese a que la convocatoria a elecciones fue efectuada mediante el Decreto Supremo Nº 165- 2019-PCM, con fecha 30 de setiembre de 2019, [...], se efectuó publicidad estatal sin que se haya justificado la necesidad o utilidad pública de consignar expresamente el nombre y el cargo del Alcalde Juan Jorge Marticorena Cuba”. Como es de verse, la redacción de este considerando podría generar cierto grado de confusión, en la medida en que alude a la “necesidad o utilidad pública de consignar expresamente el nombre y el cargo del Alcalde”; sin embargo, este enunciado consignado en la resolución del JEE está referido a la causal prevista en el literal g del Reglamento, la cual prohíbe todo tipo de publicidad con el nombre y cargo del funcionario, en cualquier circunstancia, en el marco de un proceso electoral. Se arriba a dicha conclusión a partir de una interpretación sistemática entre las disposiciones previstas en los artículos 20, literal g, –que justificó la imposición de la sanción– y 18, literal b, del Reglamento, en la medida en que este último prescribe que ningún funcionario puede aparecer en la publicidad estatal, a través de su nombre y cargo, aun cuando esta sea de impostergable necesidad o utilidad pública.

28. En ese orden de ideas, si bien el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad, también es cierto que “no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución [...] constituye automáticamente una violación del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales1. Por tanto, no se advierte que, en el presente caso, la decisión de JEE sea producto de una inferencia inválida (déficit de motivación interna) o no se haya justificado, de manera aceptable, la premisa jurídica de su razonamiento (déficit de motivación externa).

29. Respecto a que no se ha evaluado que no existe vinculación entre el recurrente y el proceso electoral en curso, y que la publicidad estatal difundida –la cual originó el inicio del presente caso– no tiene alcance frente a la naturaleza o ámbito y tampoco guarda relación con alguno de los participantes del presente proceso electoral, debe recordarse que el JNE, en una resolución anterior ha establecido lo siguiente2:

6. En las Resoluciones Nº 0887-2012-JNE, del 11 de octubre de 2012, Nº 862-2013-JNE, del 17 de setiembre de 2013, Nº 1070-2013-JNE, del 6 de diciembre de 2013, y Nº 110-2014-JNE, del 13 de febrero de 2014, este colegiado electoral instituyó el denominado parámetro de vinculación. Así, según dicho parámetro “se debe evaluar en cada proceso electoral la existencia de vinculación o no entre el Estado y los participantes en dicho proceso electoral, toda vez que dicha vinculación permitirá apreciar si se cumple o no la finalidad de la norma, esto es, la existencia de algún tipo de favorecimiento con la difusión de la publicidad estatal. De no existir dicha vinculación mal se haría en sancionar la difusión de la publicidad estatal en la medida en que no se cumple con la finalidad de la norma”.

7. Como se aprecia, originalmente la regla de la vinculación fue entendida desde una dimensión objetiva, vale decir, en función al alcance de la entidad pública que difunde la publicidad estatal y a la naturaleza o ámbito del correspondiente proceso electoral. De tal modo, se estableció, por ejemplo, que no existe vinculación entre la publicidad estatal difundida por un gobierno regional en un proceso de consulta popular de revocatoria de autoridades municipales, o de aquella efectuada por una municipalidad de alcance distrital dentro de un proceso de nuevas elecciones municipales de alcance provincial.

8. Posteriormente, en las Resoluciones Nº 567-2014-JNE, del 2 de julio de 2014, y Nº 759-2014-JNE, del 22 de julio de 2014, este colegiado electoral identificó que en el examen de vinculación también concurre una dimensión subjetiva, según la cual se debe “analizar la relación existente entre el titular del pliego y las autoridades sometidas a consulta (en el caso de revocatoria) o las organizaciones políticas o candidatos que participan en el proceso electoral (en el caso de elección de autoridades)” [...].

9. Bajo ese contexto, considerando el ámbito de población de cada tipo de proceso electoral, se entiende que las elecciones generales, a diferencia de otros procesos electorales, no se circunscriben a un determinado ámbito territorial o a la estabilidad en el cargo de ciertas autoridades de elección popular, sino que comprende la participación de los ciudadanos de todo el territorio de la República e involucra la actividad de las entidades estatales en sus distintos niveles de gobierno (nacional, regional o local), en la medida que su elección se refiere al Presidente de la República y vicepresidentes, así como de los congresistas de la República y de los representantes peruanos ante el Parlamento Andino. Consecuentemente, en estos casos, la prohibición general de libre difusión de publicidad estatal vincula necesariamente a todas las entidades de la administración pública, e incluso a sus programas y proyectos.

30. En el caso concreto, el proceso electoral en el cual se ha impuesto la sanción cuestionada son las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020. Este proceso, ateniendo al ámbito de la población que involucra, es de alcance nacional, al igual que las elecciones generales, precisando que en aquél únicamente se eligen congresistas para completar el periodo constitucional del Congreso disuelto, siendo así, el hecho de que no se elijan todos los cargos que involucra una Elección General, no tiene mayores repercusiones en cuanto a sus alcances, pues es claro que se está ante un proceso electoral nacional, con participación de todo el cuerpo electoral y de las entidades públicas, en sus diferentes niveles de gobierno. Por lo tanto, es aplicable el criterio de vinculación subjetiva, establecido en la Resolución Nº 0421-2016-JNE; de esta manera, el argumento referido a que deben existir elementos vinculados entre el recurrente, la publicidad y el proceso electoral, su naturaleza y ámbito, o con algunos de los candidatos, no resulta relevante para el caso concreto, habida cuenta de que, para la infracción imputada, basta con determinar que la publicidad estatal difundida no debe contener el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público.

31. Respecto al extremo en el cual solicita que se resuelva como en casos similares –para ello, cita diversas resoluciones emitidas por la Dirección Central de Gestión Institucional– en las cuales se archivaron los procesos, cabe precisar que los pronunciamientos emitidos por dicha Dirección no son vinculantes para esta definitiva instancia electoral.

32. En conclusión, de lo expuesto en los párrafos precedentes, se tiene que el recurrente no ha cumplido con respetar las prohibiciones establecidas en el Reglamento, siendo así, se encuentra justificada y acreditada la infracción incurrida por aquel; en consecuencia, corresponde que se desestime el recurso de apelación y se confirme la resolución venida en grado.

33. Finalmente, se debe precisar que, a la fecha, el JEE se encuentra desactivado; no obstante, el primer artículo de la Disposición Final del Reglamento señala lo siguiente:

La DCGI [Dirección Central de Gestión Institucional] es competente como primera instancia, en materia de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral, en tanto no se hayan instalado los JEE o en caso de que estos se hayan desactivado, conforme a las disposiciones del presente reglamento [énfasis agregado].

34. Por ello, corresponde que se remitan los actuados a la DCGI para que proceda conforme a sus atribuciones establecidas en el Reglamento.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto dirimente del señor Presidente, magistrado Víctor Ticona Postigo, en aplicación del artículo 24 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones; con el voto singular del magistrado Luis Carlos Arce Córdova, y con el voto en minoría de los señores magistrados Raúl Roosevelt Chanamé Orbe y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE, POR MAYORÍA

Artículo Primero.- CORREGIR el Artículo Uno de la parte resolutiva de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, en el extremo que consigna: “Determinar que en la Municipalidad de Lurín, en el proceso de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020, se incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento [...]”, siendo lo correcto: “ Determinar que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento [...]”.

Artículo Segundo.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde y titular de la Municipalidad Distrital de Lurín; y, en consecuencia, CONFIRMAR la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, la cual determinó que el alcalde del citado municipio incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro, se garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso que se remitan copias de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones; y que se archive el expediente, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020.

Artículo Tercero.- REMITIR el presente expediente a la Dirección Central de Gestión Institucional, según lo precisado en el considerando 22, a efectos de que se actúe conforme a sus atribuciones.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

CHÁVARRY CORREA

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº ECE.2020006721

LURÍN - LIMA - LIMA

JEE LIMA SUR 1 (ECE.2020005602)

ELECCIONES CONGRESALES EXTRAORDINARIAS 2020

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintisiete de mayo de dos mil veinte.

EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR MAGISTRADO LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima, en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, la cual determinó que el citado municipio incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro garantice, el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso que se remitan copias de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones; y que se archive el expediente, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020; suscribo el presente voto singular por las consideraciones que a continuación se detallan.

CONSIDERANDOS

1. Previamente, debo precisar que comparto los fundamentos desarrollados en los considerandos 1 al 9 del voto en mayoría, respecto a la cuestión previa sobre la competencia que ostenta este Supremo Tribunal Electoral en emitir pronunciamiento sobre el fondo de controversia al estar el presente expediente relacionado a un procedimiento sancionador de Publicidad Estatal; así también expreso coincidencia en la cuestión previa acerca de la corrección en la identificación del presunto infractor, indicada en los considerandos 10 y 11 del referido voto.

No obstante, de manera respetuosa, señalo que no comparto la decisión adoptada por la mayoría con relación al análisis sobre el fondo del caso concreto, en base a los argumentos que paso a exponer.

2. Con fecha 29 de diciembre de 2019, la coordinadora de fiscalización adscrita al Jurado Electoral Especial de Lima Sur (en adelante, JEE) emitió el Informe Nº 052-2019-AVCM, a fin de poner en conocimiento la detección de la difusión de publicidad estatal realizada por la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima, en la que se describen dos carteles:

a. Cartel Nº 1: “Control del dengue, chincungunya y sika 2019”, “Sin criaderos no hay mosquitos sin mosquitos cero dengue”.

b. Cartel Nº 2: “Control del dengue, chincungunya y sika 2019” “¿Qué hacer hoy contra los mosquitos?”, “Evita que se acumule agua en los recipientes”, “Todos contra el dengue”, “Mantener limpios los patios y jardines” y “Evitar que se acumule agua en neumáticos”.

Asimismo, la fiscalizadora precisó que en ambos carteles se observaba el escudo y nombre de la Municipalidad de Lurín, la imagen de un doctor, así como el nombre y cargo del alcalde Jorge Marticorena Cuba.

3. En mérito a ello, con Resolución Nº 00025-2019-JEE-LIS1/JNE, de fecha 31 de diciembre de 2019, el JEE abrió procedimiento sancionador sobre publicidad estatal, a fin de determinar si el titular del pliego de la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la prohibición señalada en el artículo 192 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), y en la infracción establecida en el literal g, del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE (en adelante, Reglamento).

4. Así las cosas, en primer término, corresponde recordar que la emisión de todo pronunciamiento requiere una fundamentación adecuada, precisa y, principalmente, coherente; esto con la finalidad de no soslayar el derecho a la defensa de los justiciables, el cual debe ser protegido con mayor recelo al encontrarnos activando el ejercicio de la potestad sancionadora que “en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3º, Constitución política), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, de los principios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales”3.

5. En ese sentido, corresponde verificar si la Resolución Nº 00025-2019-JEE-LIS1/JNE, que resuelve la apertura de procedimiento sancionador, cumplió con esos parámetros a fin de que el derecho a la defensa del presunto infractor no se haya turbado. Al respecto, de los considerandos expresados en el pronunciamiento antes mencionado se advierte lo siguiente:

6. En el presente caso, el Informe Nº 052-2019/AVCM, señala que el 26 de Diciembre de 2019, se detectó publicidad en carteles ubicados en el cementerio municipal del distrito de Lurín, conforme al análisis que se detalla en el punto 3.2 de dicho informe, que difunden en el cuadro Nº 1, “CONTROL DEL DENGUE, CHIKUNGUNYA Y SIKA 2019, SIN CRIADEROS NO HAY MOSQUITOS SIN MOSQUITOS CERO DENGUE” y en el cuadro Nº 2, “CONTROL DEL DENGUE, CHIKUNGUNYA Y SIKA 2019, ¿QUE HACER HOY CONTRA LOS MOSQUITOS?”, en los que se aprecian el logo y nombre de la Municipalidad Distrital de Lurín y del Alcalde Juan Jorge Marticorena Cuba; por lo que corresponde a este Órgano Electoral determinar si estos hechos detectados constituyen alguna infracción establecida en el Artículo 20 del Reglamento.

7. Siendo así, corresponde abrir un Procedimiento Sancionador sobre Publicidad Estatal, que en una primera etapa determinará si el titular del pliego de la Municipalidad Distrital de Lurín ha incurrido en la siguiente infracción:

g. Difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público [énfasis agregado].

6. Como es de verse, la mencionada resolución desarrolla como argumentación para iniciar el procedimiento sancionador la posible infracción consignada en el literal g del Reglamento, esto debido a que la publicidad estatal contiene el nombre y cargo de la autoridad edil; empero, la parte resolutiva de dicho pronunciamiento también hace referencia al artículo 192 de la LOE, sin que haya mediado argumentación lógica, clara y taxativa, respecto de la infracción con la que se relaciona. Esta falta de coherencia, efectivamente, genera un estado de indefensión al presunto infractor toda vez que, al desconocer los fundamentos y posibles consecuencias sancionadoras que se le estarían imputando, su derecho a la defensa estaría siendo limitado.

7. A consecuencia del traslado de la referida resolución y el informe de fiscalización, el alcalde cuestionado presentó sus descargos, indicando como preámbulo lo siguiente:

El hecho antes descrito, ha sido tipificado principalmente como la comisión de la presunta infracción prevista en el literal g) del artículo 20º del Reglamento (...), es decir Difundir publicidad estatal que contenga el nombre, imagen, voz, cargo o cualquier otro medio que de forma indubitable identifique a algún funcionario o servidor público” [énfasis agregado].

8. Como es de verse, el presunto infractor, a la luz del desarrollo realizado por el propio JEE, realizó su defensa a partir de la infracción señalada en el literal g del Reglamento, sin perjuicio de enunciar, como una situación adicional, que la publicidad estatal está relacionada con: a) campañas de prevención de impostergable necesidad; b) no presentaba vinculación entre la publicidad estatal difundida y la existencia de favorecimiento respecto al proceso de elecciones de congresistas, y que c) se dispuso el retiro inmediato de los elementos publicitarios, más allá de ser considerados de impostergable necesidad pública.

9. Del contenido de los descargos, se evidencia que el alcalde, de mutuo, esboza una justificación respecto a la impostergable necesidad de la campaña –salubridad–, sin embargo, no realiza de manera directa su desvinculación a esta u otra infracción, toda vez que no fue indicada en la resolución de inicio del procedimiento sancionador.

10. Ahora bien, como consecuencia de la presentación de los descargos, el JEE emitió la Resolución Nº 00004-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 6 de enero de 2020, y dispuso que la coordinadora de fiscalización adscrita al JEE, emita un informe sobre el retiro de la publicidad estatal que había indicado el burgomaestre. Este requerimiento fue atendido mediante el Informe de Fiscalización Nº 012-2020-AVCM, con el cual se confirmó que la referida publicidad estatal fue corregida ya que el nombre como el cargo del alcalde fueron retirados.

11. Con la documentación presentada por el Área de Fiscalización a la vista, el JEE emitió la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, indicando lo siguiente:

6. En tal sentido, si bien no corresponde imponer sanción administrativa por infracción a las normas electorales, por haber sido adecuados borrándose el nombre y cargo del Alcalde en la publicidad realizada por la Municipalidad Distrital de Lurín no puede desconocerse que pese a que la convocatoria a elecciones fue efectuada mediante el Decreto Supremo Nº 165- 2019-PCM, con fecha 30 de setiembre de 2019, en forma posterior a la fecha indicada, se efectuó publicidad estatal sin que se haya justificado la necesidad o utilidad pública de consignar expresamente el nombre y el cargo del Alcalde Juan Jorge Marticorena Cuba, ni tampoco haber presentado el reporte posterior de la publicidad estatal, dentro del plazo de siete (7) días hábiles contados a partir del día siguiente del inicio de la difusión por medios distintos a la radio o la televisión [énfasis agregado].

12. De ello, se advierte que el JEE realiza una argumentación contradictoria con su pronunciamiento final. Por un lado, la primera instancia indica que la publicidad estatal se adecuó –al borrarse el nombre y el cargo de la autoridad edil– y que, por lo tanto, “no corresponde imponer sanción administrativa por infracción a las normas electorales”. Hasta aquí el razonamiento del JEE es, desde mi criterio, consecuente con el hecho de que, de manera anterior a la emisión de una decisión de determinación, remitió al Área de Fiscalización el descargo con el fin de verificar si la adecuación se había realizado. No obstante, la resolución culmina determinando infracción, situación que materializa una primera etapa del procedimiento sancionador.

13. De manera posterior, señala que la publicidad estatal se efectuó “sin que se haya justificado la necesidad o utilidad pública de consignar expresamente el nombre y cargo”. Respecto a lo mencionado, respetuosamente, considero lo siguiente:

a. La evaluación respecto a la justificación de la impostergable necesidad o utilidad pública está referida, en un primer momento, al mensaje que se quiere transmitir a través de la publicidad.

b. Para analizar una posible infracción relacionada a la falta de justificación, el JEE de manera previa debió haber iniciado el procedimiento invocando, a su vez, la posible infracción al literal f del artículo 20 del Reglamento “Difundir publicidad estatal no justificada en razones de impostergable necesidad o utilidad pública” y no solo parafrasear el artículo 192 de la LOE. Solo así, de manera válida, se habría realizado el traslado del informe de fiscalización con el fin de que la autoridad emita sus descargos de manera diferenciada respecto a cada una de las presuntas infracciones invocadas y no recortar su derecho a la defensa.

c. Por otro lado, el hecho de que el alcalde haya incorporado como un argumento adicional en sus descargos que la publicidad estatal estuvo enmarcada en esta excepcionalidad, no deslinda la responsabilidad que tiene el JEE de realizar una adecuada y taxativa tipificación de la infracción materia de análisis desde que el procedimiento sancionador se instaura hasta la correspondiente emisión del pronunciamiento.

14. A continuación, en su considerando 7, el pronunciamiento materia de apelación señala:

7. Si bien la difusión sobre el “CONTROL DEL DENGUE, CHIKUNGUNYA Y SIKA 2019” pudiera estimarse que resulta de impostergable necesidad, no puede dejar señalarse que la conducta prevista en el literal g) del artículo 20 del reglamento antes referido sí se produjo toda vez que no se ha presentado el reporte posterior de la publicidad estatal ni se acreditó la necesidad o utilidad pública de emplear, en la publicidad estatal referida, los específicos elementos identificatorios del Alcalde Juan Jorge Marticorena Cuba.

15. De su contenido, no puedo dejar de advertir que el JEE nuevamente confunde algunos términos. Así, señala que la infracción invocada al inicio del procedimiento sancionador (literal g del artículo 20 del Reglamento) se produjo porque “no se ha presentado el reporte posterior”. Empero, no presentar el reporte posterior de la publicidad estatal, dentro del plazo de siete (7) días hábiles, contados a partir del día siguiente del inicio de la difusión por medios distintos a la radio o la televisión, es una infracción consignada en el literal d del artículo 20 del Reglamento, totalmente diferente a lo indicado en el aludido literal g.

16. Con relación a ello, es necesario señalar que el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política precisa que la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional. Aunado a lo mencionado, el numeral 5 de la misma norma señala otro de los principios y derechos de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

17. En esa línea de ideas, el Tribunal Constitucional4 ha señalado lo siguiente:

7. [...]

b) Falta de motivación interna del razonamiento. La falta de motivación interna del razonamiento [defectos internos de la motivación] se presenta en una doble dimensión; por un lado, cuando existe invalidez de una inferencia a partir de las premisas que establece previamente el Juez en su decisión; y, por otro lado, cuando existe incoherencia narrativa, que a la postre se presenta como un discurso absolutamente confuso incapaz de transmitir, de modo coherente, las razones en las que se apoya la decisión [...]

[...]

e) La motivación sustancialmente incongruente. El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviación que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción democratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo 139º, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige q el juez, al momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en las peticiones ante él formuladas [énfasis agregado].

18. Siguiendo esta línea interpretativa, el Supremo Tribunal Electoral5 ha indicado lo siguiente:

3. Es menester recordar que todo proceso se debe seguir en cumplimiento de las garantías procesales constitucionalmente reconocidas, dentro de las cuales se encuentra el derecho al debido proceso, previsto en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú; derecho que no solo responde a componentes formales o procedimentales, sino que también se manifiesta en elementos de connotación sustantiva o material, lo que supone que su evaluación no solo repara en las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (procedimiento preestablecido, derecho de defensa, pluralidad de instancia, cosa juzgada, motivación de las resoluciones); sino que, además, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia en los que se sustenta toda decisión (juicio de razonabilidad, proporcionalidad) [...].

19. En mérito a los considerandos esgrimidos en el presente voto, considero que existió una vulneración al debido proceso, materializado, en el caso concreto, en una afectación directa al derecho de la defensa del presunto infractor desde la resolución que inició el procedimiento sancionador, debido a que no presenta una motivación congruente de las causales que serían materia de procedimiento.

20. Así también, esta afectación se ha materializado mediante la resolución que es motivo de impugnación, debido a que su fundamentación no es afín con la infracción determinada. Sobre este punto, debo precisar que el hecho de que el JEE no haya indicado, de manera enumerativa, que hace referencia a las infracciones señaladas en los literales d y f del artículo 20 del Reglamento, no menoscaba que, de una evaluación objetiva, se ha evidenciado que el argumento para determinar la infracción señalada en el literal g del artículo 20 del Reglamento –que sí fue invocada al inicio del procedimiento–, se circunscribió al análisis de lo sancionable en otras infracciones.

21. De acuerdo a lo desarrollado en los considerandos anteriores, correspondería declarar nulas ambas resoluciones y retrotraer el procedimiento hasta el acto generador de la nulidad; sin embargo, es imperativo tener presente que, en el marco de un Estado de Derecho, la finalidad de todo procedimiento es obtener resultados eficientes, óptimos y en el menor tiempo posible, así brindar la solución correspondiente a una incertidumbre jurídica, garantizando la paz social. Precisamente, la obligación de velar por su cumplimiento recae sobre los órganos jurisdiccionales.

22. Por ello, considero que en el caso concreto resultaría inoficioso devolver el expediente a la primera instancia –a la Dirección Central de Gestión Institucional, toda vez que los JEE están desactivados– cuando se tienen a la vista los instrumentos y actuados necesarios que permiten arribar a una decisión respecto al fondo de la controversia; adicionalmente, no puedo dejar de señalar que el presente procedimiento sancionador tiene cinco (5) meses sin que alcance un pronunciamiento firme. Así, con los argumentos antes señalados, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, que buscan garantizar el derecho a un proceso sin dilaciones innecesarias, considero que es posible realizar el respectivo análisis de los hechos y emitir el correspondiente pronunciamiento.

23. En ese sentido, el examen que se realizará debe circunscribirse únicamente al cuestionamiento inicial recaído en la publicidad estatal materializada en dos carteles, es decir a la infracción relacionada a la consignación del nombre y cargo del alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín como parte de su contenido.

24. Pues bien, en primer lugar se advierte que la publicidad estatal reportada era de carácter informativo y buscaba fomentar actividades de prevención frente a posibles focos infecciosos que propaguen enfermedades como el dengue, la chikunguña (“chicungunya”) y el sika. Al respecto, cabe mencionar que los conceptos de” impostergable necesidad” o “utilidad pública”, fueron delimitados por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones mediante Resoluciones Nº 0018-2016-JNE, Nº 0019-2016-JNE y Nº 0020-2016-JNE, señalando lo siguiente:

6. Con relación a la primera noción de excepción, “impostergable necesidad”, [...], a fin de construir una definición más allá de lo estrictamente semántico, coincidimos con Enrique Bernales en que la necesidad pública “[...] tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa”. Este carácter indispensable no permite que pueda ser diferida en el tiempo, lo que es reforzado por la utilización del vocablo “impostergable”.

7. De otro lado, el segundo supuesto de excepción a la prohibición es la utilidad pública [...] se puede entender [...] como “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo” y, a lo “público” como aquello que trasciende el estricto ámbito privado y debe ser más bien común a una sociedad.

8. De ello, lo que subyace a la utilidad pública es que la acción del Estado esté destinada al interés público, al bien común, y no dirigida a servir un interés particular [énfasis agregado].

25. Con lo indicado en el considerando anterior, no cabe duda de que la publicidad estatal debía ser de conocimiento inmediato de la población, más aún al reconocer que las políticas de sanidad forman parte de un grupo sensible y de atención prioritaria.

26. Ahora, de las fotografías anexas en el descargo del burgomaestre, se verifica objetivamente la adopción de medidas correctivas inmediatas a fin de adecuar los elementos de la publicidad estatal que fueron observados. Lo alegado por el alcalde fue verificado por el Área de Fiscalización adscrita al JEE, quien a través del Informe de Fiscalización Nº 012-2020-AVCM, puso en conocimiento del órgano electoral que, efectivamente, el nombre y el cargo de la autoridad edil fueron retirados de los carteles.

27. En ese sentido, en el presente caso, con la adecuación inmediata realizada en los carteles respecto a los elementos que fueron materia de observación –retirar el nombre y cargo de la autoridad edil–, quien suscribe el presente voto considera que se alcanzó el objetivo principal en periodo electoral, esto es, mantener únicamente la publicidad estatal permitida por su carácter de impostergable, necesaria, útil en concordancia con lo dispuesto con la norma electoral; en consecuencia, al haberse superado lo antes señalado, corresponde archivar el presente expediente.

Por las consideraciones precedentes, MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima; en consecuencia, REVOCAR la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, la cual determinó que la citada autoridad incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020; y ARCHIVAR el expediente de acuerdo a lo señalado en los argumentos desarrollados en el presente voto.

SS.

ARCE CORDÓVA

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº ECE.2020006721

LURÍN - LIMA - LIMA

JEE LIMA SUR 1 (ECE.2020005602)

ELECCIONES CONGRESALES EXTRAORDINARIAS 2020

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintisiete de mayo de dos mil veinte.

EL VOTO EN MINORIA DE LOS SEÑORES MAGISTRADOS RAÚL ROOSEVELT CHANAMÉ ORBE Y JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBROS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, que determinó que el citado municipio incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado por Resolución Nº 0078-2018-JNE; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro, garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones; y que se archive el expediente, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020; emitimos el presente voto en minoría conforme a las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

Resolución Nº 134-2020-JNE que declaran la conclusión del Proceso de Elecciones Congresales Extraordinarias 2020

El artículo 79 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOE), establece que el proceso electoral se inicia con la convocatoria a elecciones por el Presidente de la República y termina con la publicación, en el Diario Oficial, de la resolución del Jurado Nacional de Elecciones que declara su conclusión.

Al respecto, se advierte que el proceso de Elecciones Congresales Extraordinarias 2020 (ECE 2020) se dio por concluido a través de la Resolución Nº 134-2020-JNE, del 9 de marzo de 2020.

En ese sentido, el citado pronunciamiento ha determinado el cierre de las actividades relacionadas a dicho proceso electoral, y que procede luego de la culminación de la labor de los Jurados Electorales Especiales, los cuales concluyen sus funciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la LOE, luego de la proclamación de resultados y la entrega de informes finales y rendición de gastos.

Procedimiento sancionador sobre publicidad estatal

El artículo 1 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral, aprobado mediante la Resolución Nº 0078-2018-JNE, publicado el 7 de febrero de 2018 (en adelante, Reglamento), señala como su objeto establecer las disposiciones reglamentarias destinadas al control y sanción de la difusión de propaganda electoral y publicidad estatal, así como a la regulación de las actividades relativas al deber de neutralidad, durante el periodo electoral.

A través de los artículos del 25 al 29 del Reglamento, se ha establecido el procedimiento sancionador sobre publicidad estatal, que tiene por objeto determinar si se incurrió en alguna o en varias infracciones en dicha materia, iniciándose de oficio por informe del fiscalizador o bien por denuncia de cualquier ciudadano u organización política y que consta de dos etapas, de determinación de la infracción y de determinación de la sanción.

Análisis del caso concreto

En el caso concreto, se advierte que el presente procedimiento se inició con el Informe Nº 052-2019-AVCM, de fecha 29 de diciembre de 2019, mediante el cual la coordinadora de fiscalización del Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1 (en adelante, JEE) puso en conocimiento que se detectó la difusión de publicidad estatal proveniente de la Municipalidad Distrital de Lurín, provincia y departamento de Lima, conforme al siguiente detalle:

Y mediante la Resolución Nº 00025-2019-JEE-LIS1/JNE, del 31 de diciembre de 2019, el JEE abrió procedimiento sancionador sobre publicidad estatal, a fin de determinar si el titular del pliego de la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la prohibición señalada en el artículo 192 de la LOE, y en la infracción establecida en el literal g del artículo 20 del Reglamento. Asimismo, dispuso correr traslado del referido informe de fiscalización a la autoridad edil a fin de que realice sus descargos.

Es así, que a través del Oficio Nº 005-2020-ALC/ML, de fecha 3 de enero de 2020, la referida entidad edil presentó sus descargos bajo los siguientes argumentos:

a. Los elementos publicitarios que se colocaron están vinculados directamente a una campaña de prevención de impostergable necesidad, toda vez que se prevenía a la población de no exponerse al dengue, chikungunya y zika, y a su vez brindarle las pautas mínimas necesarias de qué hacer cuando resultasen afectadas, ya que en el país se estaba viviendo una situación sumamente crítica y de emergencia dada la “Alerta Epidemiológica” con Código: AE-004-2019 emitida por el Ministerio de Salud.

b. No existe vinculación entre la publicidad estatal difundida y la existencia de favorecimiento respecto al proceso de elecciones de congresistas que se vienen desarrollando.

c. Adicionalmente, apenas se tomó conocimiento de los hechos descritos en el informe de fiscalización, se dispuso el retiro inmediato de los elementos publicitarios, más allá de ser considerados de impostergable necesidad pública, por respeto al fiel cumplimiento de la normatividad.

En ese sentido, a través del Informe de Fiscalización Nº 012-2020-AVCM, la coordinadora de fiscalización del JEE, constató que se verificó que de la referida publicidad estatal había sido retirada tanto el nombre como el cargo del alcalde.

Asimismo, con fecha 10 de enero de 2020, el JEE emitió la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, mediante la cual determinó que la Municipalidad Distrital de Lurín incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro, garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso que se remitan copias de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones y que se archive el expediente.

Ante dicho pronunciamiento, el 16 de enero de 2020, Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, bajo los siguientes argumentos:

a. El JEE no tomó en consideración que apenas se tomó conocimiento de los hechos vertidos en el informe de fiscalización del JEE, se dispuso el retiro y/o eliminación inmediata del contenido prohibido en los elementos publicitarios (nombre y cargo del alcalde), hecho que debe evaluarse a la luz de los principios del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General, aprobado por el D.S. Nº 004-2019-JUS.

b. Asimismo, el JEE no ha desvirtuado cada uno de los descargos presentados, lo que denota una falta de debida motivación.

c. El JEE inició el procedimiento sancionador por la infracción contenida en el literal g del artículo 20 del Reglamento; sin embargo, fundamenta la infracción que se le imputa por las causales previstas en los literales d y f del artículo 20 del Reglamento, hecho que resulta inadmisible, toda vez que dichas infracciones nunca le fueron imputadas cuando se inició el procedimiento sancionador.

d. No existe argumento jurídico para sostener que la publicidad estatal materia de cuestionamiento no es de impostergable necesidad o de utilidad pública.

e. Debe evaluarse que no existe vinculación entre el recurrente y el proceso electoral en curso; asimismo, la publicidad estatal no tiene alcance frente a la naturaleza o ámbito y tampoco guarda relación con alguno de los participantes del presente proceso electoral.

f. Finalmente, solicita que se resuelva como en casos similares, para ello cita diversas resoluciones emitidas por la Dirección Central de Gestión Institucional, en las cuales se archivaron los procesos.

Ahora bien, quienes suscribimos el presente voto somos de la opinión que se debe tener en consideración la emisión de la Resolución Nº 134-2020-JNE, del 9 de marzo de 2020, que declaró concluido el proceso de ECE 2020; en tanto, no corresponde continuar con la tramitación del procedimiento sancionador sobre publicidad estatal que, habiéndose iniciado durante el periodo electoral, no logró obtener un pronunciamiento firme durante dicho periodo.

Al respecto, cabe mencionar un pronunciamiento similar de este Supremo Tribunal Electoral, en la Resolución Nº 1196-2016-JNE, del 23 de setiembre de 2016, en el cual se señaló lo siguiente:

2. En esta medida, a través de la Resolución Nº 398-2013-JNE, del 3 de mayo de 2013, se dio por concluido el referido proceso de Consulta Popular de Revocatoria, por lo que aun cuando correspondería disponer que el órgano de primera instancia eleve los actuados para continuar con el trámite del recurso de impugnación presentado por Susana María del Carmen Villarán de la Puente y, de esta forma, cumplir lo dispuesto por el órgano jurisdiccional. No obstante lo señalado, se debe tomar en cuenta que ello resulta inoficioso, dado que a la fecha el proceso electoral de revocatoria ha concluido y la apelante ya no es titular de la referida entidad edil.

3. Aunado a ello, la Resolución Nº 002-2013-2 JEE LIMA ESTE/JNE, venida en grado, no ha determinado mayor perjuicio en la impugnante, al haberla requerido que efectúe el retiro inmediato de la publicidad estatal prohibida y se abstenga de incurrir nuevamente en tal infracción señalada, no habiéndose impuesto sanción alguna.

4. Por estos considerandos, a criterio de este órgano electoral, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto al recurso impugnatorio presentado por la ex alcaldesa de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por lo que corresponde archivar el presente expediente, comunicando del presente al Primer Juzgado Especializado en lo Constitucional de Lima, para los fines de lo dispuesto en la Resolución Nº 9, del 13 de junio de 2016.

En el presente caso, estamos también ante un proceso electoral concluido, y ante un procedimiento inconcluso, cuyo trámite no logró ser atendido en doble instancia durante el periodo electoral en el que se originó. Por tanto, cabe advertir que en ambos casos no se alcanzó un pronunciamiento firme.

Asimismo, es preciso mencionar que la primera disposición transitoria del Reglamento, establece que la Dirección Central de Gestión Institucional (DCGI) es competente en primera instancia en materia de propaganda electoral, publicidad estatal y neutralidad en periodo electoral, cuando no se hayan instalado los Jurados Electorales Especiales o en caso de su desactivación. Por su parte, la segunda disposición transitoria indica que los expedientes que a la fecha de cierre de los Jurados Electorales Especiales se encuentren en trámite deben ser remitidos a la DCGI, sin señalar de manera específica si tal remisión debe ser seguida de la continuación del procedimiento o de su archivamiento definitivo.

Por tal motivo, en tanto el procedimiento en cuestión es de carácter sancionador, la interpretación de sus normas reglamentarias debe ser estricta y restrictiva, por lo que no resulta constitucionalmente legítimo que se efectúe una interpretación abierta de estas, a tal punto que se transgredan los principios de legalidad y tipicidad, así como los de razonabilidad y proporcionalidad.

Cabe señalar también que los procesos electorales, al ser preclusivos, deben tener una respuesta inmediata, oportuna y eficaz por parte del órgano electoral en la resolución de la infracción y más aún al momento de imponer la sanción. Siendo así, y emitiéndose una respuesta sancionatoria después de concluido el proceso electoral, se pierde objetividad, y su finalidad primigenia, la cual está destinada a los electores para obtener su preferencia electoral en favor de una organización política, candidato, lista u opción en consulta y destinada a conseguir un resultado electoral dentro de un proceso convocado.

Finalmente, en pro de una reforma electoral integral, resulta necesario que se aborde la implementación de medidas complementarias para superar las limitaciones de la normativa electoral actual, que permitan optimizar la labor jurisdiccional en los procesos electorales, a fin de que estos se resuelvan oportunamente, sin afectar los derechos de las partes intervinientes, las cuales ya se recogen en el Proyecto de Código Electoral y en otras iniciativas legislativas complementarias presentadas por este organismo electoral al Congreso de la República, debiendo evaluarse, igualmente, la viabilidad del cobro de multas electorales impuestas a organizaciones políticas que carecen de patrimonio o cuya inscripción será cancelada, según las causales señaladas en el artículo 13 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas.

Por consiguiente, quienes suscriben el presente voto vienen realizando esta distinción en casos similares, en el mismo sentido expresado en el voto en minoría de la Resolución Nº 32-2019-JNE, del 8 de abril de 2019, en mérito a los considerandos antes expuestos, en el sentido de que carece de objeto continuar con la tramitación de los procedimientos de publicidad estatal que, habiendo nacido durante el periodo electoral, no lograron obtener un pronunciamiento firme durante dicho periodo, antes del cierre del respectivo proceso.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es por que se declare que CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por Juan Jorge Marticorena Cuba, alcalde de la Municipalidad Distrital de Lurín, en contra de la Resolución Nº 00026-2020-JEE-LIS1/JNE, de fecha 10 de enero de 2020, emitida por el Jurado Electoral Especial de Lima Sur 1, la cual determinó que el citado municipio incurrió en la infracción prevista en el literal g del artículo 20 del Reglamento sobre Propaganda Electoral, Publicidad Estatal y Neutralidad en Periodo Electoral; asimismo, exhortó al titular del referido pliego para que, en el futuro, garantice el debido cumplimiento de la normatividad electoral; además, dispuso remitir copia de los actuados a la Contraloría General de la República para que proceda conforme a sus atribuciones; y que se archive el expediente, en el marco de las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020; y, en consecuencia, disponer el ARCHIVO DEFINITIVO del presente proceso.

SS.

CHANAMÉ ORBE

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1 Exp. Nº 0896-2009-PHC/TC, del 24 de mayo de 2010, F.J. 7.

2 Resolución Nº 0421-2016-JNE, del 21 de abril de 2016, F.J. 6, 7, 8 y 9.

3 Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 3 de agosto de 2004, Exp. Nº 1654-2004-AA/TC

4 Sentencia del Tribunal Constitucional recaído en el Exp. Nº 3943-2006-PA/TC

5 Resolución Nº 3507-2018-JNE, de fecha 28 de noviembre de 2018

1871956-1