Declaran Infundado Recurso de Reconsideración presentado por la empresa Concesión Canchaque S.A., contra la Res. Nº 052-2019-CD-OSITRAN

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 0017-2020-CD-OSITRAN

Lima, 4 de marzo de 2020

VISTO:

El Recurso de Reconsideración presentado por la empresa Concesión Canchaque S.A., en contra de la Resolución de Consejo Directivo Nº 052-2019-CD-OSITRAN; y, el Informe Conjunto Nº 00039-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), de fecha 27 de febrero de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización; y,

CONSIDERANDO:

Que con fecha 09 de febrero de 2007, el Estado Peruano, a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, MTC o el Concedente) y la empresa Concesionaria Concesión Canchaque S.A. (en adelante, el Concesionario) suscribieron el Contrato de Concesión para la Construcción, Conservación y Explotación del Tramo Empalme 1B – Buenos Aires – Canchaque (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, con fecha 9 de julio de 2019, el MTC remitió el Oficio Nº 3190-2019-MTC/19 al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte (en adelante, el OSITRAN), adjuntando el Informe Nº 1023-2019-MTC/19, mediante el cual solicitó que el Regulador se pronuncie respecto del alcance de las cláusulas 5.37 y 5.38 del Contrato de Concesión, referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, a fin de determinar cuál de las partes tiene la obligación de ejercer las Defensas Posesorias Judiciales;

Que, con fecha 8 de agosto de 2019, el Concesionario presentó la Carta s/n, que contiene su posición respecto de la solicitud del MTC;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 040-2019-CD-OSITRAN de fecha 18 de septiembre de 2019, se resolvió, entre otros aspectos, disponer el inicio de oficio del procedimiento de interpretación de las cláusulas 5.37 y 5.38 del Contrato de Concesión referidas al ejercicio de las Defensas Posesorias, de conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe Conjunto Nº 120-2019-IC-OSITRAN (GSF-GAJ);

Que, el 18 de diciembre de 2019, el Consejo Directivo emitió la Resolución Nº 0052-2019-CD-OSITRAN a través de la cual interpretó de oficio las cláusulas 5.37 y 5.38 del Contrato de Concesión, en el siguiente sentido:

“El Concesionario es el responsable del ejercicio de la Defensa Posesoria Judicial.

La presente interpretación se establece debido a que, la lectura conjunta de las cláusulas 5.37 y 5.38 del Contrato de Concesión, no era clara en torno a si las “acciones legales” que debe ejercer el Concedente (cláusula 5.38), incluye el ejercicio de la defensa posesoria judicial (regulada en el literal b de la cláusula 5.37)

Al respecto, se ha advertido que nos encontramos frente a conceptos vinculados pero que no implican lo mismo, en la medida que frase “acciones legales” corresponde a un término general cuyo ejercicio está asignado al Concedente, y la otra, “Defensa Posesoria Judicial” (como acción civil), a una de sus categorías, cuyo ejercicio corresponde al Concesionario.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el párrafo 21.1 del artículo 21 del Decreto Legislativo Nº 1362, los Contratos que se celebran para desarrollar un proyecto de APP constituyen título suficiente para que el inversionista pueda hacer valer los derechos y obligaciones que dicho instrumento le otorgan, en este caso vinculados a las actividades de construcción, conservación y explotación de la infraestructura pública objeto de Concesión, lo cual implica que este se encuentre en poder de los bienes que le permitan ejercer los referidos derechos.

Consecuentemente, en aplicación de dicha norma, ninguna entidad del Estado podría denegar o limitar el ejercicio de dichos derechos y obligaciones al Concesionario, en la medida que mediante el Contrato de Concesión se le ha facultado a ejercerlos válidamente”.

Que, con fecha 16 de enero del 2020, el Concesionario interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Consejo Directivo Nº 0052-2019-CD-OSITRAN;

Que, con fecha 13 de febrero de 2020, el Concedente remitió el Oficio Nº 0877-2020-MTC/19 que adjuntó el Informe Nº 0327-2020-MTC/19.02, a través del cual manifestó su posición con relación al Recurso de Reconsideración interpuesto por el Concesionario;

Que, el 19 de febrero de 2020, se realizó la vista de la causa con la participación de los representantes del Concedente, y del Concesionario, los cuales hicieron uso de la palabra procediendo a exponer los argumentos de su recurso de reconsideración ante el Consejo Directivo;

Que, mediante Informe Conjunto Nº 00039-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), de fecha 27 de febrero del 2020, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Supervisión y Fiscalización recomendaron declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Concesionario;

Que, luego de revisar y discutir el Informe de Vistos, el Consejo Directivo manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de dicho Informe, razón por la cual lo constituye como parte integrante de la presente Resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.2 del TUO de la LPAG;

Que, de conformidad con lo establecido por el artículo 16 del TUO de la LPAG, la Resolución impugnada es eficaz y, por tanto, produce efectos a partir de su notificación legalmente realizada. Esto es concordante con lo dispuesto en el Reglamento General de OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM, que en su artículo 29 señala que la función interpretativa del Regulador se realiza a fin de determinar el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación, lo que presupone que antes de dicha interpretación existía ambigüedad u oscuridad en su lectura, motivo por el cual, no podría exigirse a las partes el cumplimiento de obligaciones que hasta entonces no eran claras;

Por lo expuesto, y en virtud a lo dispuesto en el artículo 227 del TUO de la LPAG, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria Nº 696-2020-CD-OSITRAN de fecha 04 de marzo del 2020, y sobre la base del Informe Conjunto Nº 00039-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF);

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado la empresa Concesión Canchaque S.A., en contra de la Resolución de Consejo Directivo Nº 052-2019-CD-OSITRAN.

Artículo 2º.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 00039-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), al Ministerio de Transportes y Comunicaciones, en su calidad de representante del Concedente, así como a la empresa Concesión Canchaque S.A., en calidad de Concesionario.

Artículo 3º.- Publicar la presente Resolución en el diario oficial el Peruano.

Artículo 4º.- Autorizar la difusión de la presente Resolución y del Informe Conjunto Nº 00039-2020-IC-OSITRAN (GAJ-GSF), en la página web institucional (www.ositran.gob.pe).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERONICA ZAMBRANO COPELLO

Presidenta del Consejo Directivo

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