Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 319-2019-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 34-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de febrero de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 00043-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación contra la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL que dispuso sancionar por la comisión de dos (2) infracciones graves tipificadas en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles1, (en adelante, Reglamento de Atención a Usuarios) –específicamente sobre: a) la meta general respecto al indicador AVH2 en los meses de abril y julio de 2017; y, b) la meta especifica respecto al indicador TEAPij en el mes de abril de 2017– por haber incumplido el artículo 16 del referido Reglamento.

(ii) El Informe Nº 037-GAL/2020 del 14 de febrero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación; y,

(iii) El Expediente Nº 00043-2019-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión N° 0001-2019-GG-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la Carta N° 880-GSF/2019, notificada el 10 de mayo de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) como se indica a continuación:

“(…) el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL) hace de su conocimiento el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador a su representada, al haber advertido que habría incurrido en la comisión de la siguiente infracción:

1. Infracción tipificada como grave en el artículo 19° del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios); por cuanto habría infringido lo dispuesto por el artículo 16° de dicho Reglamento, al no haber alcanzado la meta general del indicador Tiempo de Espera para Atención Presencial (TEAP) establecida en el Anexo B de la mencionada norma, correspondiente al mes de septiembre de 2016 (…)

2. Infracción tipificada como grave en el artículo 19° del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios; por cuanto habría infringido lo dispuesto por el artículo 16° de dicho Reglamento, al no haber alcanzado la meta específica de indicador Tiempo de Espera para Atención Presencial (TEAPij) establecida en el Anexo B mencionada norma, por atenciones (Altas, Bajas, Consultas y Reclamos) de los meses de setiembre de 2016 en veintiún (21) casos, en el mes de octubre de 2016 en cuatro (04) casos y en el mes de abril de 2017 en cinco (5) casos (…)

3. Infracción tipificada como grave en el artículo 19° del Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios por parte de Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 127-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, Reglamento de Calidad de Atención a Usuarios); por cuanto habría infringido lo dispuesto por el artículo 16° de dicho Reglamento, al no haber alcanzado la meta del indicador de Rapidez en Atención por Voz Humana – Segundo Tramo (AVH2) establecida en el Anexo B de la mencionada norma, a nivel de Canales de Atención (canal de atención 104), en los meses de abril y julio 2017 (…)”

1.2. Con la Carta N° TDP-1886-AR-ADR-19, recibida el 7 de junio de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos y solicitó audiencia, la misma que fue concedida mediante la Carta N° 1261-GSF/2019, notificada el 27 de junio de 2019.

1.3. Mediante Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de octubre de 2019, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Conducta imputada	Decisión
Artículo 16 del Reglamento de Atención a Usuarios	En relación a la meta general respecto al indicador TEAP, en el mes de setiembre de 2016.	DAR POR CONCLUIDO2
	En relación a la meta especifica respecto al indicador TEAPij en los meses de setiembre y octubre de 2016.	DAR POR CONCLUIDO2
	Haber incumplido la meta general respecto al indicador AVH2 en los meses de abril y julio de 2017.	SANCIONAR con 150 UIT
	Haber incumplido la meta especifica respecto al indicador TEAPij en el mes de abril de 2017.	SANCIONAR con 51 UIT

1.4. El 11 de noviembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL.

1.5. Mediante Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 26 de diciembre 2019, la Gerencia General: a) rectificó el error material sobre la sanción impuesta por el incumplimiento del indicador AVH2; dado que, en lugar de ciento cincuenta (150) UIT corresponde ciento veinte (120) UIT3; y, b) resolvió declarar infundado el Recurso de Reconsideración.

1.6. El 16 de enero de 2020, TELEFÓNICA, interpuso el Recurso de Apelación contra la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la resolución impugnada debe ser declarada nula –o en todo caso revocarse– son los siguientes:

(i) Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto la Gerencia General sancionó por la supuesta comisión de dos (2) infracciones que no fueron imputadas.

(ii) Respecto al indicador AVH2, se habría vulnerado los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento, dado que el referido indicador no se encuentra previsto en el Anexo B como se consigna en la carta de imputación de cargos.

(iii) Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad en la determinación de las multas impuestas, en la medida que la Gerencia General no evaluó de las circunstancias y los criterios que justifican cada sanción.

En cuanto a la sanción impuesta por el indicador AVH2, existe una incongruencia en el monto consignado en la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL y en el Informe N° 155-PIA/2019. Además, respecto a dicha sanción se habría vulnerado el Principio de Imparcialidad en tanto a otra empresa operadora se impuso una multa menor por la misma infracción.

IV. ANÁLISIS:

5.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad

TELEFÓNICA precisa que –conforme a los términos consignados en la Carta N° 880-GSF/2019– la GSF no comunicó su intención de sancionar respecto a las infracciones contenidas en los numerales 2 y 3 de la referida carta, las mismas que recaen en el incumplimiento de los indicadores TEAPij y AVH2, respectivamente.

En consecuencia, TELEFÓNICA alega que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto la Gerencia General sancionó por la supuesta comisión de dos (2) infracciones que no fueron imputadas; por lo que, solicita la nulidad de la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL, para lo cual debe considerarse la Resolución N° 28-2016-CD/OSIPTEL.

Al respecto, el inciso 3 del numeral 254.1 del artículo 254 del TUO de la LPAG establece:

“Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador

254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

(…)

3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.”

[Subrayado agregado]

En esa línea, el artículo 22 del RFIS dispone que el inicio del PAS se encuentra sujeto, entre otras, a las siguientes reglas:

“Artículo 22.- Etapas del procedimiento

El procedimiento administrativo sancionador se inicia siempre de oficio, (…).

Las reglas a seguir son las siguientes:

(i) El órgano de instrucción competente notificará por escrito al presunto infractor el inicio del procedimiento administrativo sancionador señalando:

(a) los actos u omisiones que se imputan y que pudieran constituir infracciones;

(b) las normas que prevén dichos actos u omisiones como infracciones administrativas;

(d) el propósito del OSIPTEL de emitir las resoluciones que impongan sanciones;

(…)”

[Subrayado agregado]

Conforme a las citadas disposiciones, “(…) el trámite de formulación de cargos es esencialísimo en el procedimiento sancionador, por cuanto es este acto procedimental que permite al administrado informarse cabalmente de los hechos imputados calificados como ilícitos y de una serie de información indispensable (calificación de los hechos, posibles sanciones, autoridad competente, etc.) a efecto de poder articular todas las garantías que su derecho al debido procedimiento le facultan”5. [Subrayado y énfasis agregado]

Sobre el particular, de la revisión de la Carta N° 880-GSF/2019, mediante la cual se inicia el PAS contra TELEFÓNICA, se identifica claramente los hechos que resultan materia de imputación, esto es, los presuntos incumplimientos respecto a los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2 precisando los meses correspondientes; cabe indicar que, dicho aspecto se encuentra debidamente detallado en los numerales 1, 2 y 3 de la aludida comunicación.

Además, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General, en el sentido que, conforme a los propios términos de la aludida Carta, se ha imputado a TELEFÓNICA la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 19 del Reglamento de Atención a Usuarios por el incumplimiento de las metas de los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2, contemplados en el artículo 16 del referido Reglamento.

Del mismo modo, en la propia Carta N° 880-GSF/2019 se consigna claramente como “Asunto: Procedimiento Administrativo Sancionador”, motivo por el cual se colige que, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, la GSF comunicó su accionar sobre los resultados de la verificación del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento de Atención a Usuarios en el periodo de setiembre de 2016 a agosto de 2017, los mismos que comprenden a las tres (3) presuntas infracciones respecto a los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2 y que se encuentran tipificadas como graves. En ese sentido, es claro que la GSF comunicó la calificación jurídica de tales infracciones.

Asimismo, este Colegiado comparte lo señalado por la Gerencia General, en el extremo que si bien en la Carta N° 880-GSF/2019, cuando se hace referencia al rango de multas a aplicar, solo se menciona al numeral 1, lo cierto es que en el mismo párrafo se indica expresamente que el rango de multas aplica para “cada una” de las infracciones graves; por lo que, conforme a la lectura integral de la citada carta, resulta evidente que el inicio del PAS recaía sobre tres (3) infracciones y no sobre una (1) como sostiene TELEFÓNICA.

Bajo dicho escenario, el presente inicio de PAS dista de la situación ocurrida que fue materia de pronunciamiento del Consejo Directivo mediante la Resolución N° 28-2016-CD/OSIPTEL, en tanto en dicho caso la GSF no comunicó que era posible que se sancione a otra empresa operadora con dos (2) multas por las dos (2) infracciones que se habrían detectado; por lo que, la Resolución invocada por TELEFÓNICA no resulta aplicable.

Ahora bien, resulta pertinente agregar que, en la Carta N° 880-GSF/2019 se adjuntó el Informe N° 46-GSF/SSDU/2019 que contiene la información detallada que sustenta cada infracción imputada a título de cargo en contra de TELEFÓNICA, esto es, los presuntos incumplimientos respecto a los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2.

Conforme a lo expuesto, este Colegiado considera que mediante la Carta N° 880-GSF/2019 e Informe N° 46-GSF/SSDU/2019, la GSF brindó a TELEFÓNICA la información clara, suficiente y veraz respecto a las tres (3) presuntas infracciones imputadas. En consecuencia, se descarta alguna transgresión al Principio de Predictibilidad; y, por ende, se desestima la nulidad formulada por TELEFÓNICA.

5.2 Sobre la presunta vulneración a los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento

En relación a la imputación referida al incumplimiento del indicador AVH2, TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento, dado que el referido indicador no se encuentra previsto en el Anexo B como se consigna en la Carta N° 880-GSF/2019. Además, TELEFÓNICA indica que dicho extremo fue sostenido en el Recurso de Reconsideración; sin embargo, la Gerencia General omitió pronunciarse al respecto; en tal sentido, solicita la nulidad de la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL, para lo cual debe considerarse la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL.

Al respecto, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone que en virtud al Principio de Tipicidad no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria. Además, bajo la aplicación del referido Principio, únicamente constituyen conductas sancionables aquellas tipificadas de manera expresa e inequívoca como tales.

Así, considerando las infracciones detectadas en el presente PAS, el propio Reglamento de Atención a Usuarios dispone, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 16.- Metas de los Indicadores

Las empresas operadoras deberán cumplir con las metas establecidas para cada uno de los indicadores de atención, conforme a lo dispuesto en los Anexos B, C, D y E.”

“Artículo 19.- Infracciones y Sanciones

(…)

Asimismo, constituyen infracciones graves los incumplimientos por parte de la empresa operadora, de cualquiera de las disposiciones contenidas en los artículos: 6, 8, 12 y 16.”

En tal sentido, se colige que los artículos 16 y 19 del Reglamento de Atención a Usuarios recaen en: a) la exigencia del cumplimiento de la obligación de las metas de los indicadores; y, b) la tipificación de la infracción ante la vulneración de la referida obligación, respectivamente.

Así, corresponde reiterar que en la imputación de cargos –esto es, en la Carta N° 880-GSF/2019– la GSF comunicó debidamente: a) el incumplimiento detectado materializado en la vulneración del artículo 16 del Reglamento de Atención a Usuarios, específicamente en los incumplimientos de las metas correspondientes a los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2; y, b) la tipificación de las conductas detectadas invocando el artículo 19 de la citada norma.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General, en tanto si bien la Carta N° 880-GSF/2019 contiene un error material al consignar la letra “B” para hacer referencia del Anexo que corresponde al indicador AVH2; ello, no significa que TELEFÓNICA se haya encontrado en un estado de indefensión o que exista alguna variación en la calificación de la conducta, puesto que en los Anexos solamente contienen la metodología de cálculo de los indicadores.

En tal sentido, dicho error material no varía la decisión de iniciar el PAS ni cambia los resultados encontrados en la etapa de supervisión, máxime cuando en ambos documentos se consigna expresamente los indicadores y periodos analizados e incumplidos por parte de TELEFÓNICA.

Además, como bien precisa la Gerencia General, en el Informe N° 46-GSF/SSDU/2019, que fue remitido a TELEFÓNICA mediante la Carta N° 880-GSF/2019, particularmente en el numeral 3.2.5 del referido Informe la GSF detalló los resultados del indicador AVH2 conforme a los siguientes términos:

“3.2.5 Resultados del indicador Rapidez de Atención Telefónica Primer Tramo –AVH1 y Segundo Tramo – AVH2- TELEFÓNICA

(…)

c. (…), el RCAU ha fijado la meta objetivo que deben cumplir las empresas operadoras con este indicador el mismo que para el período analizado (Tercer Año) es de > 80%.

(…)

f. Respecto del Segundo Tramo del indicador AVH2, TELEFÓNICA no ha cumplido con la meta objetivo en el Canal de Atención 104 en los meses de abril (76,33%) y Julio (74,98%), lo que se puede apreciar en el cuadro del Tabla N° 07.”

[Subrayado agregado]

Bajo dicho contexto, se descarta alguna vulneración al Principio de Tipicidad en la medida que el incumplimiento detectado por la GSF –específicamente, la vulneración de la meta general AVH2 en los meses de abril y julio de 2017 (tercer año)– constituye una conducta típica calificada como grave en el artículo 19 del Reglamento de Atención a Usuarios; por lo que, carece de asidero lo señalado por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.

Además, este Colegiado rechaza alguna vulneración al Principio del Debido Procedimiento, en tanto de la revisión del expediente PAS se advierte que TELEFÓNICA:

(i) Accedió al expediente PAS y expediente de supervisión.- En efecto, conforme a la Carta N° 1007-GSF/2019 del 23 de mayo de 2019, la GSF comunicó a TELEFÓNICA que se encontraban disponibles las copias de tales expedientes.

(ii) Realizó sus descargos.- De acuerdo a las Cartas N° TDP-1886-AR-ADR-19 y TDP-3609-AR-ADR-19, se advierte claramente que TELEFÓNICA ejercita su derecho de defensa respecto a cada infracción imputada por la GSF, lo cual incluye la meta general del indicador AVH2.

(iii) Solicitó el uso de la palabra.- Según la reproducción del video de la audiencia realizada el 1 de julio de 2019, TELEFÓNICA expresa sus argumentos sobre cada infracción imputada; e, incluso, precisa que el porcentaje que falta para el cumplimiento de la meta general del indicador AVH2 –esto es, 3.67% y 5.02% para el mes de abril y julio de 2017, respectivamente– constituyen “incidencias mínimas”.

(iv) Obtuvo una decisión debidamente motivada.- Ciertamente, mediante la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL se verifica que la Gerencia General emitió su pronunciamiento respecto a las presuntas infracciones sobre las metas de los indicadores TEAP, TEAPij y AVH2. Así, como consecuencia de la evaluación respectiva, la Gerencia General decidió:

a) Dar por concluido respecto a la meta general del indicador TEAP (septiembre de 2016) y a la meta específica del indicador TEAPij (setiembre y octubre de 2016) ante la insuficiencia probatoria para determinar la responsabilidad administrativa; y,

b) sancionar respecto a la meta general del indicador AVH2 (abril y julio de 2017) y a la meta específica del indicador TEAPij (abril de 2017) en tanto se determinó la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA.

Cabe agregar que, la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL se sustenta en el Informe N° 155-PIA/2019, el mismo que fue debidamente notificado a TELEFÓNICA conjuntamente con la referida Resolución.

Por otra parte, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se verifica que, en el numeral 2.2 de la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL y en el numeral 4.2 del Informe N° 201-PIA/2019, que sustenta a la citada Resolución, la Gerencia General emitió su pronunciamiento respecto a lo alegado por TELEFÓNICA, esto es, sobre el error material recaído en la letra del Anexo correspondiente a la meta general del indicador AVH2; escenario que resulta diferente al caso correspondiente a la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL, dado que en dicho PAS la Gerencia General no evaluó los descargos sobre el informe final de instrucción formulado por otra empresa operadora.

Conforme a lo expuesto, se descarta alguna transgresión al Principio del Debido Procedimiento; y, en consecuencia se desestima la nulidad formulada por TELEFÓNICA.

5.3 Sobre la determinación de las sanciones

De manera preliminar, TELEFÓNICA refiere que, en cuanto a la sanción impuesta por el indicador AVH2, existe una incongruencia en el monto consignado en la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL y en el Informe N° 155-PIA/2019; por lo que, solicita la nulidad de la referida Resolución, para lo cual debe considerarse la Resolución N° 002-2019-CD/OSIPTEL.

Ahora bien, respecto a la determinación de las sanciones, TELEFÓNICA manifiesta que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad dado que no existe una evaluación de las circunstancias y de los criterios que justifican cada sanción; por lo que, solicita la nulidad de la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL.

Sin perjuicio de ello, TELEFÓNICA precisa que el beneficio ilícito de cada sanción no se encuentra sustentado con datos objetivos; además, TELEFÓNICA refiere que no existen costos evitados; en tanto, desde el año 2015 se está implementando mejoras en el sistema para cumplir con los indicadores. Del mismo modo, sostiene que si bien la Gerencia General ha determinado que la probabilidad de detección es muy alta; y que, no se ha comprobado: a) la existencia o no de intencionalidad; y, b) perjuicio económico causado; tales aspectos no han sido valorados a favor de TELEFÓNICA.

Asimismo, respecto a la sanción impuesta por el indicador AVH2, TELEFÓNICA manifiesta que se habría vulnerado el Principio de Imparcialidad en tanto –conforme a la Resolución N° 135-2018-GG/OSIPTEL– ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) se impuso una menor sanción por la misma infracción. Adicionalmente, TELEFÓNICA manifiesta que la Gerencia General no justifica la imposición de la multa más gravosa respecto al incumplimiento del referido indicador.

Sobre el particular, en cuanto al monto de la multa impuesta por el incumplimiento de la meta general del indicador AVH2, corresponde indicar que, si bien en el artículo 3 de la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL se advierte que la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA con ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción respecto al indicador AVH2, sin considerar la aplicación del atenuante de responsabilidad del veinte por ciento (20%); lo cierto es que, conforme al artículo 1 de la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General rectificó el error material del monto de la referida multa; y, por ende, comunicó que la sanción asciende a ciento veinte (120) UIT.

Así, el presente escenario resulta distinto a la situación analizada por el Consejo Directivo mediante la Resolución N° 002-2019-CD/OSIPTEL, en tanto en dicho PAS la Gerencia General no rectificó la determinación de la sanción y, por ende, mantuvo la incongruencia entre la sección considerativa y resolutiva del acto administrativo emitido por la Gerencia General, específicamente la sanción impuesta a TELEFÓNICA por los incumplimientos detectados sobre el Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con acceso inalámbrico6.

En consecuencia, se descarta que, exista alguna vulneración sobre los intereses o derechos de TELEFÓNICA; por lo que, carece de asidero la nulidad solicitada respecto a dicho extremo.

Ahora bien, en cuanto a la determinación de las multas impuestas, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los PAS, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

En ese sentido, de la revisión de la Resolución N° 245-2019-GG/OSIPTEL, se aprecia que la Gerencia General aplicó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: (i) beneficio ilícito; (ii) probabilidad de detección; (iii) circunstancias de la comisión de la infracción; entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, LDFF). En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Además, se tiene que las sanciones impuestas a TELEFÓNICA tiene como fin disuadir a la empresa operadora con la finalidad de que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tienen una finalidad represiva, en tanto los incumplimientos de la meta específica del indicador TEAPij y de la meta general del indicador AVH2 afectan directamente la calidad del nivel de atención eficiente que merecen los usuarios, dentro de un estándar mínimo que debe ser cumplido por las empresas operadoras.

En tal sentido, respecto al incumplimiento de la meta específica del indicador TEAPij debe tenerse presente que, la determinación de la multa han sido calculada considerando los criterios que amparan el Principio de Razonabilidad, producto de lo cual se impuso el límite mínimo que corresponde a dicha infracción grave, esto es, cincuenta y uno (51) UIT.

Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se verifica que el beneficio ilícito calculado para cada infracción detectada en el presente PAS se encuentra sustentado en datos objetivos, específicamente en el costo evitado representado por la contratación del personal adicional y equipos necesarios para lograr el cumplimiento efectivo de la meta específica del indicador TEAPij y de la meta general del indicador AVH2.

Cabe agregar que, inclusive, respecto al incumplimiento de la meta general del indicador AVH2, la Gerencia General aplicó atenuante de responsabilidad correspondiente al veinte por ciento (20%) en tanto, TELEFÓNICA acreditó la implementación de medidas para la no repetición de la conducta lo cual se encuentra representado por la Web Kipu que tiene por objeto hacer el monitoreo diario sobre el referido indicador; ello, con la finalidad que TELEFÓNICA cumpla con el valor requerido conforme al Reglamento de Atención a Usuarios.

Asimismo, en ambas infracciones materia del presente PAS, la Gerencia General consideró que la probabilidad de detección es muy alta dado que existe periodicidad en la supervisión para verificar el cumplimiento de los indicadores AVH2 y TEAPij, lo cual fue considerado para determinar las multas respectivas.

Del mismo modo, si bien la Gerencia General no comprobó: a) la existencia o no de intencionalidad; y, b) perjuicio económico causado; este Colegiado considera que en el caso que se hubiera determinado la materialización de tales aspectos, las sanciones aplicadas a TELEFÓNICA podrían resultar superiores a las multas impuestas de ciento veinte (120) UIT y cincuenta y uno (51) UIT correspondientes a los incumplimientos de la meta general del indicador AVH2 y de la meta específica del indicador TEAPij, respectivamente.

Ahora bien, respecto a la sanción impuesta por el indicador AVH2, este Colegiado considera que el PAS contra ENTEL, invocado por TELEFÓNICA, constituye una situación distinta a la detectada en el presente caso. Ciertamente, aunado a lo sostenido por la Gerencia General, debe tenerse presente los siguientes aspectos:

(i) El periodo de supervisión.- Resulta pertinente señalar que, en el caso de ENTEL el periodo supervisado se encuentra comprendido desde setiembre 2015 hasta agosto 2016, esto es, el “Año 2”; en cambio en el caso de TELEFÓNICA el periodo supervisado se encuentra comprendido desde setiembre 2016 hasta agosto 2017, esto es, el “Año 3”.

Dicho aspecto, ostenta especial relevancia dado que el valor exigido para el cumplimiento del indicador AVH2 varía dependiendo del “Año” supervisado. Así, conforme a la metodología de cálculo para el cumplimiento del referido indicador, se advierte que para el “Año 2” la meta general del indicador AVH2 se cumplía si la empresa operadora alcanzaba el setenta y cinco por ciento (75%); no obstante, para el “Año 3” resulta distinto, en tanto el valor corresponde al ochenta por ciento (80%).

En tal sentido, dicha diferencia para alcanzar el cumplimiento del indicador impacta directamente en los costos asumidos por la empresa atendiendo al año supervisado.

(ii) La determinación del costo evitado.- Sobre el particular, este Colegiado sostiene que los costos evitados por ENTEL resultaron menores en comparación de TELEFÓNICA; específicamente, la contratación del personal necesario para el cumplimiento de la meta general AVH2.

En tal sentido, no resulta admisible equiparar las situaciones detectadas tanto en el PAS contra ENTEL y TELEFÓNICA; ello, en la medida que cada empresa operadora tiene particularidades frente a la comisión de la misma conducta imputada, esto es, el incumplimiento de la meta general del indicador AVH2.

Además, resulta pertinente señalar que, la determinación de la sanción impuesta a TELEFÓNICA respecto al incumplimiento de la meta general del indicador AVH2 se encuentra plenamente justificada, en tanto las llamadas afectadas fueron 115 626 y 7 659 en el mes de abril y julio de 2017, respectivamente. Así, dicha cantidad significativa de las llamadas incide directamente en la contratación personal y sistema de gestión necesarios para el cumplimiento efectivo del indicador; lo cual –finalmente– constituye el costo evitado por TELEFÓNICA

En tal sentido, corresponde la imposición de la sanción en aras de corregir la conducta detectada y garantizar estándares mínimos de atención en los trámites que realicen los usuarios; razón por la cual, se desestima la nulidad formulada por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado las sanciones impuestas a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 734.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 319-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

1.1 CONFIRMAR la multa impuesta de ciento veinte (120) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, respecto a lo previsto en el artículo 16 de la referida norma, al no cumplir la meta general del indicador AVH2 en el canal 104 durante los meses de abril y julio de 2017.

1.2 CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19 del Reglamento de Calidad de la Atención a Usuarios por parte de las Empresas Operadoras de Servicios de Telefonía Fija y Servicios Públicos Móviles, aprobado mediante Resolución N° 127-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, respecto a lo previsto en el artículo 16 de la referida norma, al no cumplir la meta específica del indicador TEAPij en el mes de abril de 2017.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad formulada por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

4.1 La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

4.2 La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

4.3 La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 037-GAL/2020 y las Resoluciones N° 245-2019-GG/OSIPTEL y Nº 319-2019-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

4.4 Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1860155-4