Declaran fundado en parte recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 306-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 21-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 6 de febrero de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00002-2019-GG-GSF/PAS 00025-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) el 6 de enero de 2020, contra la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una (1) multa de ciento cincuenta (150) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, Reglamento de Portabilidad), aprobado con Resolución N° 166-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias1; y con una multa de cincuenta y uno (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad.

(ii) El Informe Nº 030-GAL/2020 del 3 de febrero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) Los Expedientes Nº 002-2019-GG-GSF/PAS y Nº 025-2019-GG-GSF/PAS (acumulados) y los Expedientes de Supervisión N° 016-2018-GSF y 089-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

(i) Expediente N° 002-2019-GG-GSF/PAS

1.1. El 8 de enero de 2019, a través de la carta Nº 042-GSF/2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS); al haber –presuntamente- incurrido en las siguientes infracciones2:

Conducta imputada	Periodo	Tipo infractor	Calificación de la infracción
Objetar indebidamente 8 089 consultas previas de las solicitudes de portabilidad	1 de diciembre de 2017 al 31 de mayo de 2018, y del 1 julio al 31 de julio de 2018.	Numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad	Leve/Grave3
Objetar indebidamente 359 solicitudes de portabilidad	1 de diciembre de 2017 al 31 de mayo de 2018, y del 1 julio al 31 de julio de 2018.	Numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad	Muy grave

1.2. El 5 de febrero de 2019, ENTEL presentó sus descargos y solicitó que se le conceda el uso de la palabra, exponiendo sus argumentos ante la GSF el 11 de marzo de 2019.

1.3. El 28 de marzo de 2019, ENTEL presentó alegatos adicionales.

(ii) Expediente N° 025-2019-GG-GSF/PAS

1.4. El 25 de marzo de 2019, a través de la carta Nº 586-GSF/2019, la GSF, comunicó a ENTEL el inicio de otro PAS; al haber –presuntamente- incurrido en las siguientes infracciones4:

Conducta imputada	Periodo	Tipo infractor	Calificación de la infracción
Objetar indebidamente 13 720 consultas previas de las solicitudes de portabilidad	1 de enero al 31 de julio de 2018.	Numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad	Leve/Grave5
Objetar indebidamente 819 solicitudes de portabilidad	1 de enero al 31 de julio de 2018.	Numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad	Muy grave

(iii) Acumulación de expedientes

1.5. Mediante Resolución Nº 147-2019-GSF/OSIPTEL, notificada con carta Nº 757-GSF/2019, el 23 de abril de 2019, la GSF comunicó a ENTEL la decisión de acumular los Expedientes N° 002-2019-GG-GSF/PAS y N° 025-2019-GG-GSF/PAS. Asimismo, se otorgó a ENTEL el plazo de siete (7) días hábiles para que formule sus descargos.

1.6. El 3 de mayo de 2019, ENTEL presentó sus descargos y solicitó que se le conceda el uso de la palabra, exponiendo sus argumentos ante la GSF el 30 de mayo de 2019.

1.7. El 28 de mayo de 2019, ENTEL presentó alegatos adicionales.

1.8. Mediante carta Nº 632-GG/2019, notificada el 13 de setiembre de 2019, la Gerencia General trasladó a ENTEL el Informe N° 100-GSF/2019 de fecha 28 de junio de 2019, a través del cual se analizaron los descargos y demás alegatos presentados por ENTEL. Asimismo, se otorgó a dicha empresa cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos al Informe Nº 100-GSF/2019.

1.9. Mediante Resolución N° 234-2019-GG/OSIPTEL emitida el 4 de octubre de 2019, notificada en la misma fecha6, la Gerencia General sancionó a ENTEL con dos (2) multas administrativas7; una de ciento cincuenta (150) UIT (vinculada al rechazo indebido de consultas previas) y, otra de ciento cincuenta y un (151) UIT (vinculada al rechazo indebido de solicitudes de portabilidad).

1.10. El 28 de octubre de 2019, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 234-2019-GG/OSIPTEL, solicitando, además, que se le conceda una audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo, la cual que se llevó a cabo el 05 de diciembre de 2019.

1.11. Mediante Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL emitida el 5 de diciembre de 20198, el Consejo Directivo declaró la nulidad de la Resolución N° 234-2019-GG/OSIPTEL, disponiendo que el procedimiento se retrotraiga a la fecha en que la Gerencia General emitió el acto nulo.

1.12. Mediante Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL emitida el 13 de diciembre de 20199, la Gerencia General emitió un nuevo pronunciamiento a través del cual sancionó a ENTEL con dos (2) multas10, de acuerdo al siguiente detalle:

a) Una (1) multa de ciento cincuenta (150) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, al haber objetado indebidamente, en total, 21 809 consultas previas de las solicitudes de portabilidad.

b) Una (1) multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, al haber objetado indebidamente, en total, 1 178 solicitudes de portabilidad.

1.13. El 6 de enero de 2020, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL, solicitando, además, que se le conceda una audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General11 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones12 (en adelante, RFIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ENTEL sustenta el Recurso de Apelación, principalmente, en los siguientes argumentos:

3.1. La Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL habría sido emitida una vez vencido el plazo de caducidad.

3.2. Se habrían vulnerado los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento, en tanto habría un 50% de consultas previas y un 70% de solicitudes de portabilidad imputadas que habrían sido objetadas correctamente.

3.3. Se habrían vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud, dado que el OSIPTEL no habría valorado correctamente los medios probatorios remitidos por la empresa operadora.

3.4. En relación al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, se habría vulnerado el Principio de Irretroactividad ya que se habría impuesto una multa grave considerando un periodo de análisis que incluiría hechos que se cometieron cuando el ordenamiento planteaba una sanción leve para dicha disposición.

3.5. En relación al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, la graduación de la multa resultaría desproporcionada, toda vez que no se habrían cuantificado correctamente los criterios establecidos por el TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

3.1. Sobre la caducidad del presente PAS.

En relación a lo argumentado por ENTEL, primero resulta importante señalar que el ordenamiento jurídico ha conceptualizado la caducidad como un plazo que de no ser cumplido, conlleva a consecuencias extintivas. Así, frente a situaciones en las que la administración pueda presentar una actitud obstaculizadora de la pronta resolución de un procedimiento, la caducidad supone un instrumento dirigido a evitar la extensión indefinida del procedimiento sancionador como consecuencia de la paralización en algunos de sus trámites. En tal sentido, la caducidad opera cuando, una vez transcurrido el plazo establecido por la norma y, al no haber existido una actuación determinada por parte de la autoridad, se pierde la posibilidad de conseguir, obtener, alcanzar o llegar a una posición jurídica determinada.

Pese a lo señalado, cabe resaltar que la caducidad no aplica para los procedimientos recursivos de la sanción impuesta, por lo que el plazo de nueve (9) meses solo tiene efectos para los procedimientos en primera instancia. En esos casos, la Administración culmina el procedimiento sancionador mediante la imposición de la medida correspondiente, siendo que los recursos no constituyen una prolongación del expediente administrativo, sino un plano superior encaminado a la revisión de la sanción ya declarada.

Frente a lo establecido por el TUO de la LPAG, corresponde analizar el caso particular considerando los hechos suscitados en el marco del presente PAS. Así, en el presente caso, el PAS fue iniciado el 8 de enero de 2019, verificándose que el plazo de nueve (9) meses para que la Gerencia General emita su pronunciamiento vencía el 8 de octubre de 2019. En esa línea de razonamiento, con Resolución Nº 234-2019-GG/OSIPTEL notificada el 04 de octubre de 2019 (antes del vencimiento del plazo previsto por el TUO de la LPAG), la primera instancia se pronunció determinando la responsabilidad de ENTEL por el incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

En ese sentido, considerando que la declaración de nulidad contenida en la Resolución Nº 169-2019-CD/OSIPTEL, conllevó a retrotraer las actuaciones administrativas al momento del trámite en que se cometió la infracción; esto es, al momento en que la Gerencia General emitió pronunciamiento determinando responsabilidad; y considerando que el pronunciamiento de primera instancia se emitió con antelación al vencimiento del plazo de caducidad, debe considerarse que el cómputo del plazo de caducidad se reanuda desde el momento en que se produjo el vicio que generó la nulidad de la resolución sancionadora.

Por tanto, considerando que la Gerencia General volvió a pronunciarse dentro de los dos (2) días hábiles posteriores a la declaración de nulidad por parte del Consejo Directivo, pese a que aún restaban cuatro (4) días para el cumplimiento de los nueve (9) meses del plazo de caducidad, resulta claro que – reanudado el plazo correspondiente- la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL se emitió de conformidad con el artículo 259 del TUO de la LPAG.

En virtud de todo lo expuesto, queda desvirtuado lo alegado por ENTEL en este extremo, dado que la Primera Instancia del OSIPTEL se habría pronunciado oportunamente, respetando el plazo legal de caducidad.

3.2. Respecto de la presunta vulneración a los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento.-

ENTEL afirma que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad en tanto la mayor parte de los casos imputados corresponderían a consultas previas y solicitudes de portabilidad correctamente objetadas, con lo cual dichos rechazos no se encontrarían dentro del tipo infractor. Así, la empresa operadora detalla lo siguiente:

	Imputación efectuada con carta Nº 586-GSF/2019	Objeciones correctas según ENTEL
Consultas Previas	13 720	8764
Solicitudes de Portabilidad	819	648

En esa misma línea, ENTEL indica que debido a las fallas en las imputaciones del presente procedimiento, el mismo se habría iniciado trasgrediendo sus garantías mínimas como administrado, específicamente, el Principio al Debido Procedimiento.

En relación a lo alegado por ENTEL, primero es importante señalar que tanto en el Informe de Supervisión Nº 239-GSF/SSDU/2018 como en el Informe de Supervisión Nº 025-GSF/SSDU/2019 se analizaron de forma detallada los hechos que dieron lugar al inicio del presente PAS.

Así, tanto en el caso de las objeciones a consultas previas y solicitudes de portabilidad por el motivo de “El número de Teléfono no corresponde al documento de ID legal indicado, o la parte solicitante no es más un abonado” - REC01PRT07– (en adelante, Titularidad) como por el motivo de “El número de teléfono no corresponde a la modalidad indicada (Prepago/Postpago)” - REC01PRT08 – (en adelante, Modalidad de Pago), se tiene que el órgano supervisor contrastó la información contenida en la base del registro de abonados y las bases del estado de las líneas consultadas remitidas por la propia empresa operadora, con la base de Consultas Previas y Solicitudes de Portabilidad, por número telefónico, extraídas del ABDCP13.

Sobre la base de dicha evaluación, el OSIPTEL determinó que ocho mil ochenta y nueve (8089) consultas previas y trescientos cincuenta y nueve (359) solicitudes de portabilidad fueron rechazadas indebidamente por titularidad, toda vez que al hacerse la verificación del tipo y número de documento obtenidos del ABDCP, coincidían con el tipo de documento y número de documento registrados en el sistema comercial de ENTEL; sin embargo, la empresa operadora rechazó las solicitudes presentadas por los abonados.

De la misma manera, se observó que trece mil setecientos veinte (13 720) consultas previas y ochocientas diecinueve (819) solicitudes de portabilidad fueron objetadas indebidamente por modalidad de pago, toda vez que, al hacerse la verificación de la información de modalidad de pago obtenida del ABDCP, coincidían con la modalidad de pago registrada en los sistemas comerciales de ENTEL; no obstante, la empresa operadora rechazó las solicitudes presentadas por los abonados.

Como se puede advertir, para la imputación de cargos al momento de dar inicio a un PAS, la GSF verificó que los hechos advertidos durante la etapa de supervisión calcen con los supuestos de hecho incorporados en la norma como infracción y, además, que los mismos sean atribuibles a la empresa operadora en virtud del Principio de Causalidad.

En esa línea, es importante tomar en cuenta que de acuerdo a lo establecido en el literal c del artículo 3 del Reglamento General de Supervisión, la información remitida por las empresas operadoras tienen naturaleza de declaración jurada. Asimismo, del artículo 18 del Reglamento de Portabilidad, se desprende que los concesionarios fijos y móviles son responsables de la veracidad de la información enviada al ABDCP.

Siendo así, tomando como premisa la certeza de la información contrastada por el OSIPTEL, se concluye que se ha probado de manera clara e indubitable, que ENTEL incumplió con lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad.

Ahora bien, cabe indicar que si bien la administración tiene la carga de la prueba en relación a la imputación de las infracciones, lo cierto es que el administrado también tiene la posibilidad de exonerarse de responsabilidad a partir de la remisión de medios probatorios que acrediten que los incumplimientos advertidos se generaron a partir de situaciones externas a su ámbito de control; sin embargo, tal como se analizará en el siguiente acápite, ENTEL no ha remitido ningún tipo de documentación que permita concluir que los hechos verificados por el OSIPTEL se hayan debido a casos fortuitos o fuerza mayor.

Finalmente, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían actuar diligentemente y desplegar sus mejores esfuerzos para ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

En consecuencia, queda desvirtuado lo alegado por ENTEL en este extremo, dado que todas las actuaciones del OSIPTEL estuvieron enmarcadas dentro de los Principios de Tipicidad y Debido Procedimiento.

3.3. Respecto de la presunta vulneración a los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud.-

En relación a lo argumentado por la empresa operadora en el presente acápite se tiene que, por el Principio de Verdad Material, las autoridades instructoras de los procedimientos tienen la obligación de agotar de oficio los medios de prueba a su alcance para investigar la existencia real de hechos que son la hipótesis de las normas que debe ejecutar y resolver conforme a ellas, para aplicar la respectiva consecuencia prevista en la norma. Por ejemplo, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, la Administración debe acreditar si se incurrió en la conducta descrita en la norma como infracción administrativa a fin de iniciar las medidas administrativas que correspondan.

Siendo así, en aplicación de este principio, las actuaciones probatorias de las autoridades deben estar dirigidas a la identificación y comprobación de los hechos reales producidos y a constatar la realidad.

A partir de lo indicado, tal como se expuso en el numeral 5.2 del presente informe, en el presente caso el OSIPTEL actuó correcta y oportunamente toda la información necesaria para determinar si ENTEL se encontraba cumpliendo o no con lo dispuesto en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, concluyendo en el inicio del presente PAS al advertirse el despliegue de conducta infractoras vinculadas a la objeción indebida de consulta previas y solicitudes de portabilidad.

Sin embargo, es importante indicar que los administrados tienen la posibilidad de contradecir las imputaciones efectuadas por la administración con el objeto de excluirse de responsabilidad a través del ejercicio de su derecho a la prueba. Así, se tiene que el derecho a probar es aquel derecho subjetivo, perteneciente al grupo de los llamados derechos fundamentales, que posee todo sujeto de derechos que le permite utilizar dentro un proceso o procedimiento, conforme a los principios que lo delimitan y le dan contenido, todos los medios probatorios pertinentes que resulten necesarios para acreditar los hechos que sirven de fundamento a su pretensión o a su defensa.

Pese a ello, se trata de un derecho que no tiene por objeto o materia convencer al juzgador sobre la verdad de los hechos afirmados por los sujetos procesales, es decir, no es un derecho a que el juzgador se dé por convencido en presencia de ciertos medios probatorios, sino a que se admitan y actúen los ofrecidos por los sujetos procesales, y sean valorados debidamente, considerándolos en la decisión, con prescindencia del resultado de su apreciación, es decir, independientemente de que generen convicción o no sobre los hechos afirmados.

Ahora bien, existen ciertos principios que recubren la actividad probatoria como por ejemplo, el Principio de Utilidad de los Medios Probatorios por el cual deben ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, de tal manera que si un medio probatorio ofrecido no tiene este propósito, debe ser rechazado por aquél en tanto no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte.

Considerando lo antes expuesto, resulta claro que en el presente procedimiento el OSIPTEL no solo ha evaluado todos los medios probatorios remitidos por ENTEL sino que ha motivado la decisión de no considerarlos para que se excluya de responsabilidad frente a las imputaciones efectuadas. El hecho que el administrado no comparta los argumentos del pronunciamiento de la Gerencia General, no supone una vulneración a los Principios de Licitud o Debido Procedimiento.

A mayor abundamiento, resulta necesario hacer referencia al numeral 1.2. del Informe Nº 193-PIA/2019 que forma parte de la motivación de la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL, en donde se analizaron las acreditaciones remitidas por ENTEL contrastando la imputación correspondiente en cada caso, con la información contenida en cada medio probatorio.

En consecuencia, queda desvirtuado lo alegado por ENTEL en este extremo, dado que todas las actuaciones del OSIPTEL estuvieron enmarcadas dentro de los Principios de Verdad Material, Licitud y Debido Procedimiento.

3.4. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Irretroactividad.-

En relación a la imputación vinculada al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, ENTEL señala que la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL vulnera el Principio de Irretroactividad, en tanto impuso una multa grave considerando un periodo de análisis que incluye hechos que se cometieron cuando el ordenamiento planteaba una sanción de naturaleza leve para dicha conducta.

Siendo así, ENTEL solicita que se acoja la recomendación efectuada por el Informe Final de Instrucción, conforme a la cual, en caso de determinarse responsabilidad administrativa en nuestra contra respecto al incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, sólo se considere una multa de carácter grave por el periodo al que correspondería dicha calificación, es decir, por aquellos hechos que hayan ocurrido de forma posterior al 14 de julio de 2018, sin considerar dentro del cálculo de la multa aquellos casos imputados por el periodo anterior a dicha fecha.

Sobre lo alegado por ENTEL, corresponde precisar que a través de la Resolución Nº 159-2018-CD/OSIPTEL vigente desde el 14 de julio de 2018, se modificó —entre otros—la calificación de la infracción asociada al incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, es decir, a partir de dicha fecha las objeciones indebidas de consultas previas de solicitudes de portabilidad, dejaron de ser leves para ser calificadas como graves.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción.

Sin embargo, de los actuados en el presente PAS se verifica que los incumplimientos imputados corresponden al periodo de 1 de diciembre de 2017 al 31 de julio 2018; es decir, a hechos ocurridos durante la vigencia de dos normas, la primera que califica la infracción como leve (Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL) y la segunda que califica la infracción como grave (Resolución 159-2018-CD/OSIPTEL), conforme se explica a continuación:

Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar el tipo de infracción que constituye el incumplimiento, para lo cual se analiza la conducta infractora como la acción concreta que aquella tipifica como ilícito administrativo.

En el caso de la objeción indebida de consulta previa de la solicitud de portabilidad, acorde a lo señalado por la Gerencia General, aun cuando cada rechazo indebido supuso por separado una infracción, en tanto se vulnera el mismo o similar precepto, se considera como una única infracción; por lo que, para efectos del presente PAS, se dará el tratamiento de una infracción continuada14.

Ahora, si bien nos encontramos ante una infracción continuada y, por lo tanto, correspondería aplicar la norma vigente a la terminación del período de realización de la conducta infractora; lo cierto es que, en este caso en particular, durante el periodo de la comisión de la infracción se encontraron vigente dos normas, y la última agravó la calificación de la infracción, es decir que pasó de ser una infracción leve a una grave.

Es importante señalar que, no existe una posición única en la Doctrina cuando se refiere a una conducta que hubiera estado tipificada desde que se empieza a cometer y, que posteriormente, durante el periodo en que se consuma se agrava la sanción aplicable.15 Al respecto, este Colegiado considera que debe aplicarse la sanción más leve. Ello, sustentando en que estaríamos ante un conflicto en la aplicación de dos normas sancionadoras inmediatamente aplicables y no ante el conflicto de dos normas en el tiempo; por lo que debe solucionarse aplicando la norma más favorable en caso de duda o conflicto16.

Conviene señalar que si bien la aplicación retroactiva de las normas en el tiempo se regula en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, la regulación de la aplicación más favorable en caso de duda o conflicto simultáneo en el tiempo, se encuentra contenida en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución.

Teniendo en cuenta ello, en este caso en particular, ante el conflicto por la aplicación de las normas que califican la infracción – objeción indebida de la consulta previa de la solicitud de portabilidad- como leve y posteriormente como grave, corresponde aplicar la norma más favorable al administrado.

En consecuencia, si bien la conducta imputada se extiende y se consuman dentro del ámbito de vigencia de la Resolución Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, en atención a la aplicación de la norma más favorable, la conducta de la empresa operadora será sancionada bajo lo dispuesto en la Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL, es decir que la infracción se considerará como leve.

3.5. Respecto de la graduación de la multa.-

En virtud de la imputación vinculada al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, ENTEL afirma que la graduación de la multa fue desproporcionada, dado que en relación al beneficio ilícito, si bien el OSIPTEL indicó que el mismo se encontraba representado por los ingresos ilícitos que habría obtenido por cada línea que se mantuvo en su red como producto de la denegatoria indebida, lo cierto es que no existe prueba ni sustento alguno que logre probar ni cuantificar lo alegado.

En lo correspondiente a la probabilidad de detección, ENTEL indica que si la probabilidad de detección es alta, bajo ningún criterio la sanción podría ser la más alta, con lo cual resultaría evidente que existe una incongruencia en el cálculo de la multa.

ENTEL también afirma que se ha evidenciado la existencia del perjuicio económico causado, la gravedad del daño, la intencionalidad en la conducta del infractor, así como reincidencia; por lo que el OSIPTEL no podría considerar dichos criterios para la cuantificación de la multa.

En relación al beneficio ilícito, corresponde tener presente que las consultas previas de solicitud de portabilidad constituyen en un mecanismo que permite al concesionario receptor verificar en tiempo real la viabilidad de un eventual procedimiento de portabilidad, lo cual repercute en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico; siendo así, una consulta indebidamente objetada genera la idea equivocada de que existe una imposibilidad para concretar una potencial portabilidad, desincentivando la concretización de la misma sobre la base de limitaciones inexistentes.

Lo señalado de forma precedente se evidencia en los Informes Nº 239-GSF/SSDU/2018 y Nº 025- GSF/SSDU/2019 en donde se observa con claridad que de la totalidad de consultas previas objetadas de manera indebida, un número importante de líneas móviles no concretan el trámite de portabilidad. Así, se tiene lo siguiente:

Siendo así, coincidimos con lo indicado por la Primera Instancia, en que para el cálculo del beneficio ilícito debe considerarse los ingresos ilícitos que la empresa operadora habría obtenido por cada línea que se mantuvo en su red como producto de la denegatoria indebida de consultas previas.

Respecto de lo argumentado en relación a la probabilidad de detección, es importante indicar que dicho criterio es solo uno de todos los normativamente establecidos para el cálculo de sanciones administrativas; por tanto de forma individual no podría determinar la cuantía de una sanción administrativa.

De otro lado, sobre el perjuicio económico causado y la gravedad del daño, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos18 a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por ENTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

Por otra parte, en relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.

Sin perjuicio de lo señalado, y considerando lo expuesto en el numeral 3.4 de la presente Resolución, toda vez que la infracción - objeción indebida de consulta previa de la solicitud de portabilidad- es calificada como una infracción leve; debe resaltarse que en tanto la graduación de la multa base era incluso mayor al tope establecido para las multas leves, el monto de la multa ha sido reconducido al tope máximo de las sanciones calificadas como leves, es decir 50 UIT.

En virtud de todo lo expuesto, corresponde modificar el monto de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, de 150 UIT a 50 UIT.

III. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de LA infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Reglamento de Portabilidad, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 731.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 306-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) MODIFICAR la multa de ciento cincuenta (150) UIT a cincuenta (50) UIT, al haber incurrido en la infracción leve tipificada en el numeral 50 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 166-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo establecido en el artículo 20 de la referida norma, respecto de veintiún mil ochocientos nueve (21 809) casos detallados en el Anexo 1 de la Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL.

(ii) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 166-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo establecido en el artículo 22 de la referida norma, respecto de mil ciento setenta y ocho (1 178) casos detallados en el Anexo 2 de la Resolución N° 306-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 2°.- DESESTIMAR la nulidad de la Resolución de Gerencia General N° 306-2019-GG/OSIPTEL, formulada por la empresa ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 030-GAL/2020 y la Resolución Nº 306-2019-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

17 Considerar que una línea móvil puede presentar más de una consulta de portabilidad.

18 Tales como: Beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.

1856141-1