Declaran fundado en parte recurso de apelación presentado por AMERICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Res.
Nº 00297-2019-GG/OSIPTEL y modifican sanción de multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 19-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 6 de febrero de 2020

EXPEDIENTES	:	Nº 0049-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00297-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 00297-2019-GG/OSIPTEL, que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 0043-2019-GG/OSIPTEL, mediante el cual se le sancionó con una multa de ciento dos (102) UIT respecto de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS), aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al brindar información inexacta acerca de 348 líneas móviles con relación al primer apagón telefónico realizado en el año 20161.

(ii) El Informe Nº 0026-GAL/2020 del 31 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y;

(iii) Los expedientes Nº 0049-2018-GG-GSF/PAS y Nº 00140-2016-GG-GFS.

CONSIDERANDO:

1.1. Mediante la carta C.00790-GSF/2018, notificada el 29 de mayo de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, al brindar información inexacta con relación al primer apagón telefónico realizado en el año 2016.

1.2. A través de la Resolución de Gerencia General Nº 00043-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de febrero de 2019, la Gerencia General resolvió expresamente lo siguiente:

“Artículo 1º.- ARCHIVAR el Procedimiento Administrativo Sancionador iniciado a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por el incumplimiento del artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL, respecto de quinientos noventa y ocho (598) líneas – detalladas en el Anexo 1 – de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- SANCIONAR a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. con una multa de CIENTO DOS (102) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, respecto de las líneas detalladas en el Anexo 2, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.”

1.3. Por medio del escrito S/N, presentado el 21 de marzo de 2019, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución de Gerencia General Nº 00043-2019-GG/OSIPTEL.

1.4. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 297-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 3 de diciembre de 2019, la Gerencia General declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución de Gerencia General Nº 00043-2019-GG/OSIPTEL.

1.5. Con el escrito S/N, recibido el 24 de diciembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 297-2019-GG/OSIPTEL.

1.6. Con el escrito S/N, recibido el 20 de enero de 2020, AMÉRICA MÓVIL amplió el Recurso de Apelación interpuesto el 24 de diciembre de 2019.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de AMÉRICA MÓVIL son los siguientes:

3.1. Se habrían vulnerado los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud, al haber omitido realizar una evaluación apropiada de la responsabilidad administrativa.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad pues la conducta del administrado no se subsume en el supuesto de hecho infractor imputado.

3.3. Se habrían vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad por cuanto se calificaron erróneamente los criterios de graduación de la sanción.

IV. ANÁLISIS

Con relación a los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud.

AMÉRICA MÓVIL considera que no se evaluó de forma adecuada ni sustentada la responsabilidad administrativa imputada, en vista de que, sobre la base de presunciones o interpretaciones arbitrarias sobre la información remitida, la Gerencia General sustentó la responsabilidad de la empresa operadora de forma objetiva, cuando el régimen administrativo sancionador del OSIPTEL está regido por la responsabilidad subjetiva.

Sobre el análisis efectuado por la GSF para determinar las líneas respecto de las cuales se envió información inexacta, la empresa operadora precisa lo siguiente:

i) La GSF asumió que las dos fechas distintas de validación reportadas responden a fechas de validación biométrica, cuando en los encabezados de las columnas se precisa el detalle de cada una de estas fechas, las cuales no son iguales.

ii) La GSF se limitó a señalar que no hay correspondencia entre las fechas de validación consignadas en la carta DMR/CE/Nº2212/16 y la carta DMR/CE/Nº2076/17, sin considerar que ambos requerimientos de información fueron extraídos de distintas plataformas, en atención al alcance del pedido efectuado por la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario (en adelante, GPSU), mediante la carta C.01770-GPSU/2016 y el pedido efectuado por la GSF mediante la carta C.951-GSF/2017, con la cual se solicitó la acreditación de los logs de las validaciones biométricas de 384 líneas efectuadas en el 2016, es decir, un año después de finalizado el proceso de validación biométrica del primer apagón telefónico realizado en el año 2017.

Asimismo, la empresa operadora argumenta que la GSF optó por iniciar el presente PAS sin desplegar ninguna acción conducente a verificar que la información remitida por AMÉRICA MÓVIL califica como inexacta y no habría prueba alguna que acredite que brindó información inexacta respecto de la fecha de validación de 348 líneas.

Con relación al primer argumento de AMÉRICA MÓVIL, en el numeral 10 de artículo 248 del TUO de la LPAG se reconoce que la responsabilidad administrativa es subjetiva, con excepción de los casos en los cuales la norma de rango legal disponga que la responsabilidad administrativa es objetiva.

Acorde a dicha norma, encontramos que la Primera Instancia verificó que los hechos y la conducta de AMÉRICA MÓVIL se subsumen en la infracción calificada como grave en el artículo 9 del RFIS, también consideró que la actuación de la empresa operadora fue negligente, ya que no adoptó las medidas necesarias para cumplir con la obligación de remitir información exacta al organismo regulador, pese a que el Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC exigía a todas las empresas operadoras que transcurridos diez (10) días calendario desde producida la baja del servicio, debían remitir al OSIPTEL la relación de abonados validados y el detalle de los servicios móviles que se hayan dado de baja.

En este sentido, la Primera Instancia cumplió con determinar la responsabilidad administrativa subjetiva de AMÉRICA MÓVIL en el marco del presente PAS, actuando acorde a la normativa aplicable.

Así también, de los actuados se verifica que efectivamente AMÉRICA MÓVIL remitió información inexacta, al existir inconsistencias entre la información remitida con las cartas DMR/CE/Nº 2212/16 y DMR/CE/Nº 2076/17, en las que la GSF advirtió lo siguiente:

? Respecto de ciento veinticuatro (124) líneas, se observó que AMÉRICA MÓVIL consignó en la carta DMR/CE/Nº 2076/17, dos fechas distintas de validación, para cada caso; que diferían también de la información remitida con la carta DMR/CE/Nº 2212/16.

? Respecto de doscientas veinticuatro (224) líneas; se observó que aun cuando las fechas de validación consignadas en la comunicación DMR/CE/Nº 2076/17 eran las mismas, éstas no coincidían con la previamente remitida mediante carta DMR/CE/Nº 2212/16.

Asimismo, AMERICA MÓVIL habiendo hecho ejercicio de su derecho de defensa en el presente PAS, no ha remitido documento ni información alguna que desvirtúe el incumplimiento imputado, y lo que ha señalado a lo largo de sus descargos es que habría tenido un comportamiento diligente y que hizo un gran esfuerzo para que la información recuperada de casi un año de antigüedad sea lo más exacta posible, lo cual no la exime de responsabilidad por la comisión de la infracción.

En ese sentido, se desestima lo señalado por la empresa operadora ya que no se han vulnerado los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud en el presente PAS.

4.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad.

AMÉRICA MÓVIL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad en el presente PAS, en tanto se le impuso una multa ascendente a 102 UIT por haber incurrido en la infracción tipificada como grave en el artículo 9 del RFIS, infracción relacionada con la entrega de información inexacta.

Ahora bien, con relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, el Principio de Tipicidad en materia sancionadora está previsto en el numeral 4 del artículo 230 del TUO de la LPAG. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional precisó que el Principio de Tipicidad en materia sancionatoria “exige que las conductas consideradas como faltas han de estar definidas con un nivel de precisión suficiente, de manera que el destinatario de las mismas pueda comprender sin dificultad o estar en condiciones de conocer y predecir las consecuencias de sus actos; ello a partir de la previsión clara de la conducta proscrita y de la sanción aplicable”2.

De este modo, para determinar si en el presente PAS se vulneró el Principio de Tipicidad se verificará si la conducta de AMÉRICA MÓVIL significó incurrir en la siguiente infracción grave:

“Artículo 9.- Entrega de información inexacta

La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave.”

Al respecto, dicho tipo infractor se configurará cuando la información remitida por la empresa operadora no guarde exactitud frente a la realidad material o, cuando aquello no resulta puntual o fiel a lo que la norma exige3.

Cabe agregar que, en concordancia con el artículo 19 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF)4, la información incluida en los escritos que presenten los administrados tendrá el carácter de declaración jurada.

Por tanto, las empresas operadoras se encuentran obligadas a que la información entregada al OSIPTEL sea cierta, veraz y definitiva, por ello, teniendo en consideración la importancia de la calidad que debe tener la información proporcionada al organismo regulador, el artículo 9 del RFIS califica como infracción grave la remisión de información inexacta.

Sin perjuicio de lo previamente expuesto, es preciso indicar que, la entrega de información inexacta constituye una vulneración al Principio de Presunción de Veracidad, lo que supone un abuso de la buena fe de la Administración Pública. El mencionado principio implica que durante el trámite de los procedimientos administrativos, las entidades públicas deben presumir que los administrados actúan conforme a sus deberes; por tanto, entiende que todas sus actuaciones, afirmaciones, declaraciones y documentos son veraces, mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Ahora bien, de la información obrante en el expediente de supervisión y del PAS, y en concordancia con lo desarrollado en el anterior apartado, se verifica que las fechas de regularización y/o validación de los datos personales de los abonados que contaban con más de 10 líneas móviles prepago registradas a su nombre, a propósito del primer proceso de apagón telefónico, diferían respecto de la información consignada en la carta DMR/CE/Nº2212/16 y DMR/CE/Nº2076/17, por lo que la conducta de AMÉRICA MÓVIL se ajusta a la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS.

Por otro lado, contrariamente a lo indicado por AMÉRICA MÓVIL, la GSF fue el órgano encargado de realizar acciones de supervisión y fiscalización en el Expediente de Supervisión Nº 00140-2016-GFS, que dio lugar al presente PAS. Si bien la GPSU, mediante carta C.01770-GPSU/2016, requirió a la empresa operadora la relación de abonados validados y el detalle de los servicios móviles que se dieron de baja, ello responde a las funciones de esta gerencia que vela por la protección de los usuarios involucrados en el primer apagón telefónico de conformidad con el artículo 100 del Reglamento General del OSIPTEL5.

Con relación a la Resolución de Consejo Directivo Nº 140-2019-CD/OSIPTEL que AMÉRICA MÓVIL invoca para argumentar que la función supervisora corresponde únicamente a la GSF, es importante señalar que en la mencionada resolución el TRASU inició un PAS a partir de la supervisión del cumplimiento de las medidas correctivas interpuestas por dicho Tribunal; sin embargo, en el presente PAS no se da el mismo supuesto, toda vez que la GPSU no realizó las acciones de supervisión para dar inicio al PAS, sino que fue la GSF quien, de acuerdo a sus facultades, analizó la información que fue remitida por la GPSU.

Además, conforme al numeral 3.1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 140-2019-CD/OSIPTEL, la facultad supervisora supone que la GSF contaba con la potestad de recabar de otros órganos administrativos información o documentación, evidenciando que la GSF podrá ejercer sus competencias no solo sobre información que le sea remitida directamente, sino que también podrá recabarla de otros órganos como es la GPSU. Es pertinente agregar que el deber de las empresas operadoras de brindar información veraz y exacta se da frente al OSIPTEL, y no solo ante una gerencia en particular.

Con relación al argumento de AMÉRICA MÓVIL relacionado a que para la constitución de la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS se requiere que el pedido de información contenga los requisitos para la entrega de información según el artículo 7 del RFIS, no es correcto realizar determinada interpretación extensiva ya que la tipificación de las infracciones del artículo 9 (entrega de información inexacta) y 7 (incumplimiento de entrega de información) del RFIS son distintas conductas sancionables administrativamente, por lo que no es correcto trasladar los requisitos de un supuesto infractor a otro, por más que formen parte de un mismo cuerpo normativo.

En ese mismo sentido, la Exposición de Motivos del RFIS establece que los casos de infracciones derivadas de la falta de entrega de información, a la que le son aplicables lo dispuesto en el artículo 7 del RFIS, incluyen a la entrega tardía y la entrega de información incompleta, no siendo aplicable al supuesto de entrega información inexacta prevista en el artículo 9 del RFIS.

Finalmente, respecto del argumento de AMÉRICA MÓVIL relacionado a que su conducta no se ajusta al tipo infractor del artículo 9 del RFIS, porque la información que remitió corresponde a la que sus sistemas le brindan, cabe advertir que las empresas operadoras de telecomunicaciones son responsables de establecer los procedimientos internos necesarios a fin de que la información que éstas remitan al OSIPTEL sea la correcta y fiel reflejo de la realidad, por lo que si existen inconsistencias entre la información que se consigna en distintos sistemas de AMÉRICA MÓVIL, es la empresa la responsable de velar porque el procesamiento y metodología utilizadas para el registro de la información de sus abonados sea ingresada de forma correcta a fin de que no se presenten incongruencias entre los distintos sistemas empleados.

4.3. Sobre la presunta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

AMÉRICA MÓVIL argumenta que la Gerencia General no consideró que en el transcurso del presente PAS se archivó el 63.33% de las líneas que formaron parte de las imputaciones realizadas inicialmente, al haber confirmado una multa ascendente a 102 UIT. Además, la empresa operadora agrega que los criterios de graduación de la sanción fueron calificados erróneamente, en particular el beneficio ilícito, la probabilidad de detección y la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido.

Adicionalmente, señala AMERICA MÓVIL que corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, puesto que desde el 2018 (antes del inicio del PAS), los sistemas de AMÉRICA MÓVIL permiten almacenar los Logs de validación de identidad biométrica asociadas a líneas telefónicas.

Al respecto, de la revisión de la Resolución de Gerencia General Nº 00043-2019-GG/OSIPTEL y la Resolución de Gerencia General Nº 00297-2019-GG/OSIPTEL, se verifica que al momento de efectuar la graduación de la sanción se fundamentó cada uno de los criterios de graduación aplicados en el presente caso, de acuerdo con los siguientes argumentos:

a) Con relación al Beneficio Ilícito resultante por la comisión de la infracción, se señaló que son los costos que la empresa operadora evitó para poder remitir información de forma exacta, esto incluye la falta de personal capacitado y el contar con un sistema idóneo que le permita cumplir con la obligación de forma correcta.

Asimismo, se advierte que al momento de determinar la sanción, sólo se consideró a las 348 líneas de las que se remitió información inexacta y no las líneas que fueron archivadas.

b) Sobre la Probabilidad de Detección, este colegiado considera –a diferencia de lo señalado por la primera instancia que determinó una probabilidad de detección media- que en este tipo de conductas y especialmente en el presente caso, la probabilidad de detección es muy alta, debido a que se ha considerado que el OSIPTEL puede –directa e indubitablemente– verificar la configuración de la infracción debido a que la disponibilidad de la información es completa, por lo que deberá de tenerse en cuenta para la cuantificación de la sanción.

c) Con relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, en la Resolución Nº 297-2019-GG/OSIPTEL se señaló que debe de tenerse en cuenta que la obligación de remitir al OSIPTEL la relación de abonados validados y el detalle de líneas móviles que se han dado de baja, contenida en el literal k.5) de la Primera Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, tiene por finalidad que el OSIPTEL supervise el cumplimiento de las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, con la finalidad de cautelar la seguridad de los servicios públicos de telecomunicaciones y los servicios de telefonía móvil de la comisión de actos delincuenciales.

Sobre la aplicación del atenuante de responsabilidad por implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, este Colegiado advierte que lo señalado por AMÉRICA MÓVIL6 no es suficiente para garantizar que no volverá a incurrir en la infracción imputada, y no acredita la fecha de implementación del sistema y cómo ello evitaría que se vuelva a cometer la infracción, por tanto, se desestima también lo señalado por la empresa operadora en este extremo.

Ahora bien, la Gerencia General ha determinado la multa en ciento dos (102) UIT considerando una probabilidad de detección media para este tipo de infracción. No obstante, luego del análisis efectuado por este Consejo Directivo, se ha concluido que en el presente caso la probabilidad de detección es muy alta.

Por tanto, la multa determinada por la Primera Instancia debe reducirse a cincuenta y un (51) UIT, que es la sanción mínima considerada para el caso de las infracciones graves, dentro del rango de multa previsto en el artículo 25 de la LDFF.

Por lo que no se evidencia vulneración alguna a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES:

De conformidad con el artículo 33 de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 026-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 de la LPAG- constituye parte integrante de la presente resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 731.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por AMERICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 00297-2019-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución Nº 00043-2019-GG/OSIPTEL, por lo que corresponde, MODIFICAR la sanción de multa de CIENTO DOS (102) UIT a CINCUENTA Y UN (51) UIT, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 0026-GAL/2020 a la empresa AMERICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, conjuntamente con la Resolución Nº 0043-2019-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 297-2019-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 0026-GAL/2020 en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1855404-1