Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 282-2019-GG/OSIPTEL

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. Nº 282-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 08-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 15 de enero del 2020

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 000114-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA), contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual sancionó por la comisión de cuatro (4) infracciones relativas al incumplimiento de: a) el artículo 11-A y numeral (ii) del artículo 11-C del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso); y, b) los artículos 7 y 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 008-GAL/2020 del 9 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso de apelación, y

(iii) El Expediente Nº 00114-2018-GG-GFS/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 000198-2016-GG-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 2146-GSF/2018, notificada el 17 de diciembre de 2018, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) considerando lo siguiente:

Incumplimiento detectado	Tipificación	Calificación
El artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no respecto a cuarenta (40) líneas móviles.	Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	MUY GRAVE
El numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso, al no haber requerido el DNI previamente a la contratación y activación de treinta y tres (33) líneas móviles.	Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	MUY GRAVE
El artículo 7 del RFIS por haber remitido información incompleta respecto a diecinueve (19) líneas móviles.	Artículo 7 del RFIS	GRAVE
El artículo 9 del RFIS por haber remitido información inexacta respecto a siete (7) líneas móviles.	Artículo 9 del RFIS	GRAVE

1.2. Con la carta TDP-0294-AG-ADR-19, recibida el 29 de enero de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 9 de setiembre de 2019, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Conducta imputada	Decisión
El artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso	Al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no respecto a treinta (36) líneas móviles.	SANCIONAR con 151 UIT
El artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso	Respecto a la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no, en relación a cuatro (4) líneas móviles.	DAR POR CONCLUIDO
El numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso	Al no haber requerido el DNI previamente a la contratación y activación de treinta y dos (32) líneas móviles.	SANCIONAR con 151 UIT
	Respecto a la contratación y activación de la línea móvil vinculada a la acción de supervisión del 1 de junio de 2016 en la Provincia Constitucional del Callao.	DAR POR CONCLUIDO
El artículo 7 del RFIS	Por haber remitido información incompleta respecto a dieciocho (18) líneas móviles.	SANCIONAR con 51 UIT
El artículo 7 del RFIS	Respecto al envío de información sobre una (1) línea móvil.	DAR POR CONCLUIDO
El artículo 9 del RFIS	Por haber remitido información inexacta respecto a siete (7) líneas móviles.	SANCIONAR con 102 UIT

1.4. El 20 setiembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL.

1.5. Mediante Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de noviembre 2019, la Gerencia General resolvió declarar infundado el recurso de reconsideración.

1.6. El 6 de diciembre de 2019, TELEFÓNICA, interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3, (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos de TELEFÓNICA son los siguientes:

(i) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad, Tipicidad y Debido Procedimiento al imponerse la sanción por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS.

(ii) Se habría vulnerado los Principios de Concurso de Infracciones y Non Bis in Idem al imponerse la sanción tanto por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso como por el artículo 7 del RFIS.

(iii) Se habría vulnerado el Principio de Irretroactividad, dado que la Gerencia General ha sancionado por el incumplimiento del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, en la actualidad las exigencias relativas a la exhibición del Documento Nacional de Identidad (en adelante, DNI) y el Sistema No Biométrico de Identidad no forman parte del ordenamiento jurídico.

(iv) Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto el artículo 9 del RFIS no contiene mayor precisión respecto al supuesto de hecho que constituye la infracción.

(v) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y de Proporcionalidad, dado que la Gerencia General: a) no evaluó opciones menos gravosas que la imposición de una multa; y, b) no sustentó los criterios para determinar la imposición de cada multa.

IV. ANÁLISIS:

5.1 Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Razonabilidad, Tipicidad y Debido Procedimiento (Infracción vinculada al artículo 7 del RFIS)

TELEFÓNICA manifiesta que la conducta investigada en el presente PAS se encuentra respecto a las obligaciones contenidas en los artículos 11-A y 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. En ese sentido, TELEFÓNICA sostiene que no existe fundamento para imputar, separadamente, la infracción respecto al artículo 7 del RFIS; y, en consecuencia, solicita que se declare el archivo respecto a dicho artículo.

Desde un punto de vista jurídico, el argumento expuesto no resulta ser correcto; en la medida que las inconductas no se definen por la no realización de un simple acto, sino por el no cumplimiento de una obligación, envestida con tal condición, por una norma jurídica válida4.

Así pues, no debe perderse de vista que el presente PAS recae sobre el incumplimiento de cuatro (4) obligaciones diferentes. Para mayor detalle se presenta el siguiente cuadro.

CONDUCTA	INCUMPLIMIENTO	BIEN JURIDICO PROTEGIDO	SANCIÓN
Al no haber acreditado la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no respecto a treinta (36) líneas móviles.	Artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso	Verificación de la identidad del solicitante del servicio mediante un Sistema Biométrico o no Biométrico	151 UIT
Al no haber requerido el DNI previamente a la contratación y activación de treinta y dos (32) líneas móviles.	El numeral (ii) del artículo 11 C del TUO de las Condiciones de Uso	Verificación de la identidad del solicitante del servicio mediante la exhibición del DNI	151 UIT
Por haber remitido información incompleta respecto a dieciocho (18) líneas móviles.	Artículo 7 del RFIS	Obligación de coadyuvar con la supervisión de la Administración	51 UIT
Por haber remitido información inexacta respecto a siete (7) líneas móviles.	Artículo 9 del RFIS	Obligación de no entorpecer y/o dilatar la supervisión de la Administración	102 UIT

Como puede observarse del cuadro presentado, las multas aplicadas corresponden a distintos comportamientos de TELEFÓNICA, cada uno de los cuales infringe una disposición normativa diferente y afectan un bien jurídico distinto.

Además, corresponde precisar que –conforme a lo sostenido por la Gerencia General– el inicio del PAS respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS (información incompleta) se encuentra en razón de que TELEFÓNICA no precisó: (i) el lugar de contratación; y, (ii) si los lugares se encontraban habilitados como puntos de venta o distribuidores autorizados.

En tal sentido, contrariamente a lo expuesto por TELEFÓNICA, existen elementos para imputar el incumplimiento del artículo 7 del RFIS; y por ende, determinar la responsabilidad administrativa ante dicha infracción, tal como ha sido declarado por la Gerencia General mediante Resolución Nº 197-2019-GG/OSIPTEL; motivo por el cual se descarta el argumento formulado por TELEFÓNICA sobre dicho extremo.

De otro lado, TELEFÓNICA manifiesta que se vulneró los Principios de Debido Procedimiento y Tipicidad, en la medida que no se cumplió con precisar el literal del artículo 7 del RFIS que habría incumplido así como tampoco la conducta que se adecuaría al supuesto de hecho imputado.

Al respecto, conforme al numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.

Sobre ello, tal como se advierte en la carta Nº 2146-GSF/2018 notificada el 17 de diciembre de 2017, a través de la cual se comunica a TELEFÓNICA la imputación de cargos, en atención al análisis efectuado a través del Informe Nº 00211-GSF/SSDU/2018, la GSF imputó como conducta infractora, el envío de información incompleta, señalando que ésta se encuentra tipificada en el artículo 7 del RFIS, tal como se detalla a continuación:

“Habría incurrido en la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, por cuanto habría remitido información incompleta a través de las comunicaciones Nº TP-0587-AR-GGR-18 y Nº TP-3022-AR-GGR-18, en un total de diecinueve (19) líneas (...)”

Por su parte, el artículo 7 del RFIS tipifica como infracción grave la entrega de información incompleta, tal como se indica a continuación:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

b. El OSIPTEL hubiere establecido requerimientos de información específica, de manera periódica o no, con indicación de plazos, contenidos en procedimientos de supervisión o en resoluciones o mandatos de OSIPTEL;

c. Se tratase de información prevista en su contrato de concesión; o,

d. Se tratase de información cuya entrega se encuentre prevista en alguna disposición normativa vinculada a la actuación del OSIPTEL”.

Si bien el referido artículo ha señalado los supuestos a través de los cuales la empresa operadora se encuentra obligada a remitir información al OSIPTEL –tal como la obligación prevista en la normativa-, la configuración del tipo infractor está referida a la demora en la entrega de información, la falta de entrega, así como su entrega en forma incompleta5.

En esa línea, considerando que la conducta que se le imputa a TELEFÓNICA, y por la que se inició el presente PAS, se ajustan al tipo legal que establece el artículo 7 del RFIS –remitir información incompleta-, no existe vulneración al Principio de Tipicidad así como tampoco alguna transgresión al Principio al Debido Procedimiento.

5.2 Respecto a la presunta vulneración de los Principios de Concurso de Infracciones y Non Bis in Idem (Infracciones vinculadas al artículo 7 del RFIS y al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso)

TELEFÓNICA manifiesta que se habría vulnerado el Principio de Concurso de Infracciones respecto a la imputación del artículo 7 del RFIS y el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso; en tanto, refiere que, la imputación de tales artículos se deriva de la ejecución de una misma conducta, esto es, la remisión de la información mediante la Carta Nº TDP-3022-AR-GG-18.

Sobre el particular, conforme establece el numeral 6 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el concurso de infracciones se presenta cuando una misma conducta puede calificar como más de una infracción.

No obstante ello, conforme a lo expuesto en el acápite anterior, no nos encontramos ante la misma conducta, en tanto en un caso TELEFÓNICA no acreditó la verificación de la identidad a través de un Sistema Biométrico o no respecto a treinta (36) líneas móviles; mientras que en el otro caso, remitió información incompleta respecto a un total de dieciocho (18) líneas móviles en cuanto a: (i) el lugar de contratación; y, (ii) si los lugares se encontraban habilitados como puntos de venta o distribuidores autorizados; lo cual constituyen supuestos de hecho distintos.

En efecto, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que, respecto al incumplimiento del artículo 11- A del TUO de las Condiciones de Uso, la misma se configuró, en atención a que TELEFÓNICA no acreditó a través de la remisión de los Logs de interacción con el RENIEC que había procedido a verificar la identidad del contratante a través de los Sistemas Biométrico y No biométrico previamente a la contratación y activación del servicio móvil, exigencia que debe ser cumplida y acreditada por TELEFÓNICA; en la medida que, sobre las líneas móviles materia de imputación, existen cuestionamientos respecto a la titularidad del servicio.

En tanto, el artículo 7 del RFIS, se refiere a requerimientos de información general en aras de verificar otras obligaciones, como el caso del pedido de los (i) lugares de contratación y (ii) si los mismos se encontraban habilitados para comercializar y activar líneas como puntos de venta o distribuidores autorizados, cuya remisión de información no resulta útil para verificar el cumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso -que está referido estrictamente a la verificación de identidad de los solicitantes-, sino del artículo 11-D del referido instrumento normativo, que regula específicamente la obligación de las empresas operadoras de implementar un registro de distribuidores autorizados e informarlo al OSIPTEL.

Asimismo, en cuanto a la Carta Nº TDP-3022-AR-GG-18, corresponde indicar que, si bien de la revisión de dicha comunicación se verifica que TELEFÓNICA no cumplió con informar de manera integral lo solicitado por la GSF en cuanto a: (i) el lugar de contratación respecto a ocho (8) líneas; y, (ii) si los lugares se encontraban habilitados como puntos de venta o distribuidores autorizados en relación a dieciocho (18) líneas; se tiene que, conforme a lo sostenido anteriormente las conductas imputadas tanto por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso como por el 7 del RFIS corresponden a finalidades y supuestos de hecho distintos.

Por lo tanto, se descarta alguna vulneración al Principio de Concurso de Infracciones invocado por TELEFÓNICA.

De otra parte, TELEFÓNICA agrega que se habría infringido el Principio Non Bis In Idem, dado que -en el marco del Expediente de Supervisión Nº 181-2016-GG-GSF- la GSF requirió los logs de validación biométrica o no biométrica de todas las líneas que habían sido contratadas entre el mes de octubre de 2015 y el mes de junio de 2016, lo cual fue atendido mediante las Cartas Nº TP-AR-GTR-2000-16, TP-AR-GTR-1974-16 y TP-0790-ASR-GTR-17.

Sobre el particular, conforme establece el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio del Non bis in ídem constituye una garantía a favor del administrado en tanto no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

De manera preliminar, corresponde indicar que, conforme al Informe de Supervisión Nº 00037-GSF/SSDU/2018, el mismo que recae en el Expediente de Supervisión Nº 181-2016-GG-GSF, las líneas habrían sido objeto de contratación con un supuesto DNI Nº xxxx1838; sin embargo en el Informe de Supervisión Nº 00211-GSF/SSDU/2018, el mismo que sustenta el presente PAS, se evidencia que las líneas habrían sido activadas a nombre de distintos usuarios.

Ahora bien, resulta pertinente indicar que, en su oportunidad, se analizó cada una de las cartas invocadas por TELEFÓNICA, destacándose los siguientes aspectos:

(i) En cuanto a la carta Nº TP-AR-GTR-2000-16, determinó que seis (6) de los siete (7) abonados imputados en el presente PAS se encuentran en dicha lista; sin embargo, no se evidencia el número de las líneas ni la hora de la activación con la finalidad de verificar si TELEFÓNICA efectuó la validación de manera previa a la activación de las líneas.

(ii) Respecto a la carta Nº TP-AR-GTR-1974-16, concluyó que no se observa que las líneas se hayan encontrado a nombre de los abonados que han cuestionado la titularidad de las líneas en el presente PAS; por el contrario se advierte que el registro responde al supuesto DNI Nº xxxx1838 (el cual conforme a la Resolución Nº 300-2018-GG/OSIPTEL se evidenció que era un código aleatorio) e incluso a otros DNI.

(iii) Sobre la carta Nº TP-0790-ASR-GTR-17, procedió a analizar cada uno de los Anexos que se detallan en dicha comunicación, obteniendo como resultado que ninguna de las treinta y dos (32) líneas, que forman parte de la imputación por el incumplimiento del 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, se encontraban dentro de los referidos Anexos.

En consecuencia, queda desvirtuada alguna vulneración al Principio del Non bis in ídem invocado por TELEFÓNICA.

5.3 Sobre la presunta vulneración al Principio de Irretroactividad (Infracción vinculada al artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso)

TELEFÓNICA sostiene que la Gerencia General habría vulnerado el Principio de Irretroactividad, dado que sancionó por el incumplimiento del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, en la actualidad las exigencias relativas a la exhibición del DNI y el Sistema No Biométrico de Identidad no forman parte del ordenamiento jurídico.

De manera preliminar, corresponde resaltar que, de acuerdo a lo establecido en la normativa vigente desde el año 2010, la empresa operadora es responsable de todo el proceso de contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones que provea, lo cual comprende la identificación, validación de los datos y registro de abonados que contratan sus servicios.

En efecto, conforme a lo sostenido por la Gerencia General, el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso –modificación introducida por la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL– obedeció a lo previsto en el artículo 9 A del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC, disposición normativa destinada a regular el empleo de los Sistemas de Verificación Biométrica de huella dactilar y No Biométrica previamente a la contratación y activación de la línea móvil prepago. Además, conforme a la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la referida Resolución se estableció que las empresas operadoras de los servicios públicos móviles deberán implementar en forma obligatoria, al primer día hábil del mes de enero de 2017, el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, en todos los puntos de venta de sus distribuidores autorizados.

Así, resulta pertinente indicar que, el 30 de marzo de 2017, se publicó el Decreto Supremo Nº 009-2017-IN en cuyo artículo 37 se regularon las excepciones a la verificación biométrica por huella dactilar; lo cual conllevó a la modificación del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso mediante la Resolución Nº 096-2018-CD, el mismo que contiene, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 11-C.- Excepciones a la verificación biométrica por huella dactilar

No resultará exigible a la empresa operadora de los servicios públicos móviles la verificación biométrica por huella dactilar en los siguientes supuestos:

(i) Cuando el solicitante del servicio público móvil adolezca de alguna discapacidad física o su huella se encuentre desgastada de modo que le impida materialmente someterse a la verificación biométrica de huella dactilar.

(ii) En el caso de fallas en la conectividad con la base de datos del RENIEC debidamente acreditadas.

(iii) Cuando el solicitante del servicio no se encuentre en la base de datos del RENIEC, por tratarse de persona extranjera.

Para el caso de los numerales (i) y (ii) antes indicados, la empresa operadora debe exigir al solicitante del servicio la exhibición del documento legal de identidad y requerir una declaración jurada suscrita en la que conste que no ha podido realizarse la verificación biométrica, especificando la causal indicada por la empresa operadora, de ser el caso. (...).”

[Subrayado agregado]

Sobre el particular, conforme establece el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Irretroactividad -o dicho en otros términos Retroactividad Benigna- tiene por finalidad la aplicación de una disposición sancionadora posterior a la comisión de la infracción imputada, con la condición de que dicha norma sea más favorable al administrado.

Al respecto, corresponde tener en consideración que el periodo supervisado fue desde el 1 hasta el 23 de junio de 2016 esto es, los hechos analizados por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso ocurrieron con anterioridad a la modificación antes señalada; es decir, la Resolución Nº 096-2018-CD, la misma que se encuentra vigente desde el 1 de julio de 2018.

Siendo así las cosas, al momento de la supervisión efectuada por la GSF a nivel nacional, en virtud disposición normativa invocada en el párrafo precedente, TELEFÓNICA se encontraba en la obligación de efectuar la verificación de identidad no biométrico requiriendo al solicitante la exhibición del DNI, lo cual no ocurrió en treinta y dos (32) líneas móviles.

Inclusive, nótese que si bien, actualmente, el sistema de verificación biométrica de huella dactilar constituye la regla; el propio ordenamiento jurídico, específicamente el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso vigente contempla tres (3) casos que constituyen los supuestos de excepción a la verificación biométrica por huella dactilar, siendo que en los dos (2) primeros casos, la empresa operadora se encuentra en la obligación de exigir al solicitante del servicio la exhibición del DNI. Cabe agregar que, en el tercer supuesto contemplado en el artículo de referencia, la empresa operadora no puede requerir que el solicitante muestre el DNI dado que dicho sujeto no se encuentra en la base de datos del RENIEC, por tratarse de persona extranjera.

En ese sentido, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en la medida que la imputación del incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso no vulnera el Principio de Irretroactividad, más aún cuando la modificación legislativa contenida en la Resolución Nº 096-2018-CD no corresponde a un cambio en la valoración de los hechos, sino a una adecuación a una situación existente según lo previsto en la referida Resolución y en el Decreto Supremo Nº 009-2017-IN.

Además, el incumplimiento al artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso vigente se encuentra tipificado como infracción muy grave en el artículo 4 del Anexo 5 de dicho instrumento normativo; siendo que dicha calificación jurídica resulta idéntica al momento de la detección de la infracción incurrida por TELEFÓNICA, esto es, durante la ejecución del plan de supervisión comprendido entre el 1 al 23 de junio de 2016.

En consecuencia, esta Colegiado comparte lo expuesto por la Gerencia General en la medida que la nueva disposición establecida mediante Resolución Nº 096-2018-CD/OSIPTEL –que tuvo por objeto modificar, entre otros, el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso–no resulta ser más beneficiosa en relación a la obligación vinculada al numeral ii) del citado artículo; razón por la cual, se reitera que no corresponde la aplicación del Principio de Irretroactividad.

5.4 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad (Infracción vinculada al artículo 9 del RFIS)

TELEFÓNICA alega que no es cierto que exista una infracción al artículo 9 del RFIS dado que, mediante Carta Nº TDP-3022-AR-GG-18, cumplió con remitir la información concordante con la realidad. Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que se ha vulnerado el Principio de Tipicidad, en tanto el artículo 9 del RFIS no contiene mayor precisión respecto al supuesto de hecho que constituye la infracción administrativa.

Además, TELEFÓNICA manifiesta que, en virtud del Principio de Verdad Material, la Entidad debió valorar el íntegro de las Cartas Nº TP-0587-AR-GGR-18 y TP-1380-AR-GGR-18.

Sobre el particular, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.

En el presente caso, el artículo 9 del RFIS dispone claramente lo siguiente:

“Artículo 9.- Entrega de información inexacta

La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave”.

Al respecto, la Exposición de Motivos del RFIS señala que el artículo 9 del RFIS tiene por objeto asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material; ello en atención a la finalidad que busca el OSIPTEL con su requerimiento, ya sea, entre otros, en el ámbito de la supervisión, regulación, solución de controversias, así como al deber exigible a las empresas operadoras de verificar el contenido de la información que presentan.

Asimismo, la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 establece -en el artículo 3 (literal a y c) y en el artículo 19- que las empresas supervisadas, entre las cuales se encuentra TELEFÓNICA, deben facilitar toda la información necesaria, actuando diligentemente acorde a los fines de la supervisión. Igualmente, conforme a la citada Ley la información que dichas empresas proporcionen se entenderá como veraz, definitiva y tendrá la calidad de declaración jurada.

De otra parte, resulta oportuno destacar que la acción antijurídica constituida por la entrega de la información inexacta al ente regulador, se consuma y agota en el mismo momento en que la empresa remitió dicha información. En ese sentido, la entrega de información inexacta corresponde a una infracción instantánea.

Bajo dicho escenario, corresponde tener en cuenta que, en su oportunidad, se analizó las Cartas Nº TP-0587-AR-GGR-18 y TP-1380-AR-GGR-18 en dos (2) oportunidades, lo cual conllevó a la detección y ratificación de la infracción imputada. En efecto, mediante el Informe Nº 211-GSF/SSDU/2018, que sustenta el presente PAS, la GSF consignó la información remitida en tales comunicaciones observándose que los códigos del distribuidor autorizado, correspondiente a siete (7) líneas móviles no coinciden. Cabe agregar que, mediante el Informe Nº 084-GSF/2019, la GSF reiteró que la información por TELEFÓNICA, remitida con las comunicaciones antes referidas, presentan notorias diferencias que recaen en la identificación de los códigos de los distribuidores autorizados.

Ahora bien, respecto a la Carta Nº TDP-3022-AR-GGR-18 mediante la cual TELEFÓNICA realizó las aclaraciones respectivas a la información remitida con las cartas TDP-0587-AR-GGR-189 y Nº TDP-1380-AR-GGR-1810, se tiene que la respuesta de TELEFÓNICA fue como consecuencia del requerimiento formulado mediante Carta Nº 1388-GSF/2018, siendo este último reiterado mediante la Carta Nº 1471-GSF/2018; sin embargo, conforme a lo sostenido en el presente acápite, la infracción tipificada en el artículo 9 del RFIS constituye una infracción instantánea, por lo que dicha precisión posterior a la información remitida, no desvirtúa la infracción.

Atendiendo a lo expuesto, carece de asidero la vulneración al Principio de Tipicidad y, en consecuencia, se descarta alguna afectación del Principio de Verdad Material invocado por TELEFÓNICA.

5.5 Sobre la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad

TELEFÓNICA sostiene que la Gerencia General vulneró los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en tanto no evaluó opciones menos gravosas que la imposición de una multa, como por ejemplo una medida de advertencia o medidas de coordinación oportuna; o, en su defecto, una medida correctiva.

De otro lado, TELEFÓNICA indica que la Gerencia General vulneró el Principio de Razonabilidad en tanto la Gerencia General no ha sustentado los criterios para determinar la imposición de cada multa. En particular, TELEFÓNICA precisa que, respecto al incumplimiento del artículo 9 del RFIS, no ha generado algún perjuicio a los usuarios ni mucho menos afectó las labores de supervisión.

Adicionalmente, TELEFÓNICA alega que la multa no resulta proporcional en tanto, considerando el total de líneas materia de supervisión esto es, sesenta y un (61) líneas- solamente se habría remitido información inexacta en siete (7) líneas; sin formular requerimiento que exija alguna aclaración sobre la información proporcionada. Además, refiere que, mediante la Resolución Nº 150-2018-CD/OSIPTEL el Consejo Directivo resolvió revocar la sanción de multa respecto a siete (7) casos en los cuales una determinada empresa operadora brindó información inexacta.

En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA, es oportuno recordar que la aplicación de las comunicaciones preventivas o medidas de advertencia resulta posible durante el procedimiento de supervisión, conforme al artículo 30 del Reglamento General de Supervisión6; en ese sentido, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un PAS.

Asimismo, sobre la posibilidad de imponer una medida correctiva, este Colegiado considera que no corresponde la aplicación de dicha medida en tanto los incumplimientos detectados respecto a las disposiciones normativas contenidas en los artículos 11-A y 11-C del TUO de las Condiciones de Uso corresponden exigencias que deben ser observadas especialmente por las empresas operadoras a fin de verificar la identidad de los solicitantes de la contratación del servicio de telefonía móvil; además, conforme es de conocimiento de TELEFÓNICA algunos sujetos iniciaron procedimientos destinados al cuestionamiento de titularidad, en tanto no reconocieron ser los abonados de determinadas líneas telefónicas materia del presente PAS.

En la misma línea, no cabe la aplicación de una medida correctiva respecto a los incumplimientos detectados respecto a lo previsto en los artículos 7 y 9 del RFIS, dado que TELEFÓNICA ha sido sancionada en muchas ocasiones7 por la infracción de tales disposiciones normativas.

De otro lado, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los PAS, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

De este modo, las sanciones impuestas a TELEFÓNICA tiene como fin disuadir a la empresa operadora con la finalidad de que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tiene una finalidad represiva, en tanto respecto a: (i) el incumplimiento al TUO de las Condiciones de Uso se afecta los derechos de los abonados dado que TELEFÓNICA no cumplió con las exigencias orientadas a verificar la identidad de los solicitantes; y, (ii) el incumplimiento del RFIS no permitió contar con la información real respecto a la contratación y activación de determinadas líneas móviles.

Además, respecto al incumplimiento del artículo 11-A y numeral (ii) del artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso (infracciones muy graves); y, del artículo 7 del RFIS (infracción grave) se satisface el Principio de Razonabilidad, dado que las multas han sido impuestas considerando el límite mínimo que corresponde a la calificación de tales infracciones (esto es, 151 UIT y 51 UIT). Por ende, la Gerencia General sancionó de conformidad con el artículo 25 de la LDFF; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Ahora bien, en relación al número de ocasiones en las cuales se detectó la información inexacta, se tiene que de la lectura del artículo 9 del RFIS se desprende que la tipificación del incumplimiento por la entrega de información inexacta, contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento. Por otra parte, conforme se indicó en el acápite precedente, a diferencia de lo sostenido por TELEFÓNICA, se advierte que existió más de un requerimiento orientado a que precise la información remitida mediante las cartas TDP-0587-AR-GGR-189 y Nº TDP-1380-AR-GGR-1810; por lo que, carece de sustento lo alegado por TELEFÓNICA en dichos extremos.

En cuanto a la determinación de la sanción por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS, se aprecia que la Gerencia General aplicó los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: (i) beneficio ilícito; (ii) probabilidad de detección; (iii) la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; entre otros. En ese sentido, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Finalmente, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en la medida que, la probabilidad de detección de la infracción es media teniendo en cuenta que (i) la verificación del cumplimiento de la remisión de información exacta requirió el contraste de la información remitida por la empresa en dos comunicaciones distintas, y que (ii) la entrega de información se contextualiza en un proceso de supervisión en el que la empresa infractora tiene la expectativa de que el OSIPTEL analizará y contrastará la información remitida; razones por las cuales, dicha infracción no se equipara de modo alguno con la entrega de información no completa.

IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

En ese sentido, al ratificar este Colegiado las sanciones impuestas a TELEFÓNICA por la comisión de las infracciones materia de análisis en el presente PAS, deberá publicarse la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 728.

Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 008-GAL/2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG– constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 282-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012- CD/OSIPTEL y modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 11- A de la referida norma, al no haber acreditado la verificación de la identidad de treinta y seis (36) líneas móviles, a través del Sistema Biométrico o no Biométrica.

(ii) CONFIRMAR la multa impuesta de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012- CD/OSIPTEL y modificatorias, por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11- C de la referida norma, al no haber solicitado el DNI a los solicitantes previamente a la contratación y activación de treinta y dos (32) líneas móviles.

(iii) CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información incompleta en un total de dieciocho (18) líneas.

(iv) CONFIRMAR la multa impuesta de ciento dos (102) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 9 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber remitido información incompleta en un total de siete (7) líneas.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 008-GAL/2020 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 008-GAL/2020 y las Resoluciones Nº 282-2019-GG/OSIPTEL y 197-2019-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1848482-1