Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Res. N° 280-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 02-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de enero de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	090-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 280-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 280-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 219-2019-GG/OSIPTEL la misma que sancionó de acuerdo al siguiente detalle:

- Una (1) multa de cuarenta y cinco con 90/100 (45.9) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias (en adelante, Reglamento de Calidad), por cuanto publicó en su página web información inexacta de los valores de los indicadores de calidad Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI) del servicio público móvil, correspondientes al cuatro trimestre de 20161.

(ii) El Informe Nº 003-GAL/2020 del 2 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 090-2018-GG-GSF/PAS y el Expediente N° 127-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 045-GSF/2018, notificada el 8 de enero de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haber advertido que habría incurrido en la infracción tipificada en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, por cuanto publicó en su página web información inexacta de los valores de los indicadores de calidad Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI) del servicio público móvil, correspondientes al cuatro trimestre de 2016.

1.2. Con carta N° 420-GG/2019, notificada el 31 de mayo de 2019, se remitió a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 075-GSF/2019, y se le otorgó un plazo de cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL2 del 19 de setiembre de 2019, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con cuarenta y cinco con 90/100 (45.9) UIT por la infracción antes indicada.

1.4. El 11 de octubre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL.

1.5. A través de la Resolución Nº 280-2019-GG/OSIPTEL3 del 14 de noviembre de 2019, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.6. El 5 de diciembre de 2019, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 280-2019-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral.

1.7. Con fecha 9 de enero de 2020, se llevó a cabo el Informe Oral solicitado por TELEFÓNICA.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), así como en el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones5 (en adelante, RFIS), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las mencionadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO:

Sobre los argumentos señalados por TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera lo siguiente:

3.1. Respecto de la Diligencia Debida.-

TELEFÓNICA señala que tomó las acciones necesarias para cumplir con la calidad de los indicadores TINE y TLLI, así como con la publicación de estos en su página web, con lo cual se evidenciarían mejoras en periodos posteriores6 al analizado en el presente PAS.

Frente a lo argumentado por la empresa operadora, es preciso señalar que – efectivamente- los documentos presentados acreditan que en los periodos correspondientes al segundo, tercer y cuarto trimestre de 2018 TELEFÓNICA cumplió con el valor objetivo de los indicadores de calidad de TINE y TLLI; no obstante, en ninguna etapa del PAS se han remitido medios probatorios que describan y/o acrediten las medidas implementadas a fin de evitar que se vuelva a incurrir en la infracción imputada, esto es, con la publicación de información inexacta sobre los valores de los indicadores de calidad.

Al respecto, es menester mencionar que, tal como se expuso en el Informe Nº 003-GTDM/2017, para que el OSIPTEL determine la aplicación de atenuantes de responsabilidad, es necesario que las empresas operadoras acrediten la existencia de alguno de los factores establecidos por la normativa vigente; siendo que, en el caso particular de la implementación de medidas, lo que se pretende asegurar es que el cambio conductual de los administrados se sostenga en el tiempo.

Considerando lo antes descrito, no es posible aplicar el atenuante de responsabilidad alegado, con lo cual queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

Sin perjuicio de ello, es necesario resaltar que a través de la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL la Primera Instancia redujo en un 10% la multa base establecida para infracciones graves, debido a que -en atención a lo verificado por la GSF- advirtió que TELEFÓNICA corrigió su conducta infractora, respecto a la publicación de los indicadores TINE y TLLI, de manera posterior a la carta que comunicó el inicio del PAS y a la remisión de sus primeros descargos, tal como se observó del levantamiento de información del 6 de mayo de 2019.

3.2. Respecto de la cuantificación de la multa impuesta.-

TELEFÓNICA sostiene que el OSIPTEL debe considerar que para el periodo evaluado cumplió con los valores establecidos en el Reglamento de Calidad.

Respecto del beneficio ilícito, TELEFÓNICA afirma que no obtuvo ningún beneficio ilícito, debido a que la publicación web de los indicadores TINE y TLLI no buscaban distorsionar los valores reales, tal es así que los valores calculados y comunicados por el OSIPTEL reflejan mayor calidad en el indicador.

Sobre la probabilidad de detección, la empresa operadora indica que la misma debe ser considerada como alta, toda vez que publica periódicamente en su página web los valores calculados de TINE y TLLI haciendo que OSIPTEL los supervise con la información que ella misma proporciona.

Finalmente, TELEFÓNICA indica que no existirían elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción imputada.

Sobre lo alegado por TELEFÓNICA en el presente numeral, primero es importante señalar que el cumplir con los valores objetivos para los indicadores de calidad y, el publicar información exacta sobre los mismos en la página web, constituyen obligaciones distintas, con lo cual el cumplimiento de una, no supone el cumplimiento de la otra más aún si se considera que salvaguardan bienes jurídicos diferentes.

Ahora bien, sobre el beneficio ilícito, corresponde señalar que no es correcto lo alegado por TELEFÓNICA, esto es que todos los valores calculados y comunicados por el OSIPTEL reflejarían mayor calidad en los indicadores, dado que la empresa operadora sólo estaría considerando los promedios de cinco (5) departamentos de un universo que supuso un análisis trimestral a nivel nacional.

Al respecto, es preciso indicar que – tal como se detalló en el Informe de Supervisión Nº 138-GSF/SSCS/2018 - los valores inexactos respecto del TINE y TLLI se observaron en todos los departamentos del país en al menos un mes del periodo evaluado. A ello debe adicionarse, que en quince (15) departamentos, TELEFÓNICA publicó un valor del indicador TINE inferior al obtenido por el OSIPTEL, y para el caso del indicador TLLI, hizo lo mismo para nueve (9) departamentos

En ese sentido, lo considerado por la Primera Instancia para la cuantificación del beneficio ilícito fue correcto, en tanto se tomaron en cuenta los costos que se habría evitado la empresa operadora relacionados con la disposición de recursos humanos y de sistemas para la publicación correcta de los indicadores de calidad en su página web.

Sobre la probabilidad de detección, se debe indicar que pese a lo solicitado por TELEFÓNICA, la Gerencia General determinó que – en el caso en particular- la probabilidad de detección era MUY ALTA, dado que en virtud de la naturaleza de la infracción imputada, la publicación de los valores objetivos de los indicadores se realiza en la página web de manera periódica, conforme establece el Reglamento de Calidad, y la detección del incumplimiento se efectuó a partir de la información publicada a la que el OSIPTEL accede.

Finalmente, respecto del perjuicio económico y la gravedad del daño causado, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos7 a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que –en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por TELEFÓNICA; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

En virtud de todo lo expuesto, se advierte que la multa ordenada por la Resolución Nº 219-2019-GG/OSIPTEL y confirmadas por la Resolución Nº 280-2019-GG/OSIPTEL, cuentan con sustento lógico y jurídico, sin resultar desproporcionadas.

3.3. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad.-

TELEFÓNICA solicita que se aplique el criterio establecido en la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, toda vez que en dicha ocasión el regulador supervisó la publicación web de los indicadores de calidad (RO y LLC) y revocó una multa debido a que – tal como se habría observado en el presente PAS- los valores publicados fueron mínimos y no conllevaron a un beneficio.

Adicionalmente, la empresa operadora también considera en el presente procedimiento resultaría aplicable lo señalado en la Resolución Nº 158-2019-CD/OSIPTEL, la cual en virtud del Principio de Razonabilidad establece los siguientes criterios para considerar una medida menos lesiva: i) Se trate de la primera supervisión con relación al cumplimiento de una norma; ii) Los incumplimientos sean mínimos y; iii) La probabilidad de detección sea alta.

Sobre lo alegado por TELEFÓNICA corresponde indicar que ninguna de las Resoluciones mencionadas resulta aplicables al caso particular, debido a lo siguiente:

- Sobre la Resolución Nº 076-2015-CD/OSIPTEL, se tiene que mientras en dicho PAS se observaron incumplimientos mínimos, en el presente procedimiento las inconsistencias en los datos publicados se observaron a nivel nacional en – al menos- un mes del periodo analizado. Además de ello, la referencia al pronunciamiento de Consejo Directivo, no hace más que evidenciar que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la infracción imputada, siendo que desde aquella oportunidad debió desplegar un comportamiento más diligente a fin de que no volver a publicar valores inexactos de indicadores de calidad.

- Sobre la Resolución Nº 110-2015-CD/OSIPTEL, corresponde señalar que la empresa operadora es imprecisa al momento de hacer referencia al pronunciamiento del Consejo Directivo, toda vez que en dicha Resolución no señala que los tres (3) puntos acotados por TELEFÓNICA supongan criterios para imponer una medida menos lesiva, sino que cita la Exposición de Motivos de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL que modifica el RFIS, que señala que la imposición de una medida correctiva se justifica cuando se trate de una infracción administrativa i) de reducido beneficio ilícitos, ii) de probabilidad de detección elevada y iii) que no haya presentado factores agravantes.

Pese a ello, en el presente caso, se ha evidenciado un beneficio ilícito que no podría ser calificado como reducido por lo que, aun cuando la probabilidad de detección fue considerada como alta y no se observaron factores agravantes, la sanción impuesta por la Primera Instancia no pudo ser distinta a una multa administrativa.

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

3.4. Respecto de la presunta vulneración al Principio de Tipicidad.-

La empresa operadora afirma que la imprecisión del concepto “hora cargada” (en adelante, HC) en el Reglamento de Calidad, habría ocasionado que calcule los indicadores de TINE y TLLI con la HC nacional y no con la departamental.

En esa línea, TELEFÓNICA indica que solicitó a OSIPTEL que le aclare la imprecisión antes indicada, siendo esta respondida el 28 de octubre de 2016, esto es estando dentro del periodo de evaluación del primer mes que comprendía el cuarto trimestre de 2016.

Finalmente, TELEFÓNICA refiere que sancionarla por haber realizado el cálculo del valor objetivo para los indicadores de calidad TINE y TLLI sin considerar la HC departamental vulnera el Principio de Tipicidad, ya que el Reglamento de Calidad no estableció que esa era la HC necesaria para calcular el valor objetivo de manera correcta.

En principio, cabe señalar que por el Principio de Tipicidad regulado en el numeral 4 del artículo 246° del TUO de la LPAG, establece que solo constituyen conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analógica. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

Siendo así, se tiene que la tipicidad consiste en tener una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora así como la determinación de la sanción específica frente a ella.

Ahora bien, corresponde considerar que en el presente PAS se le imputa a TELEFÓNICA haber incurrido en la infracción grave tipificada en el ítem 3 del Anexo N° 15 del REGLAMENTO, al haber publicado en su página web información inexacta sobre los valores de los indicadores TINE y TLLI, calculados según los procedimientos establecidos en el numeral 4.1 de los Anexos N° 6 y 7 del Reglamento de Calidad.

Como se puede observar de las fórmulas del cálculo del TINE y TLLI incorporadas en la normativa, la Hora Cargada es un parámetro a considerar para obtener el valor objetivo departamental de los referidos indicadores de calidad, por lo que, no existe duda que la Hora Cargada a emplear debe ser la correspondiente al ámbito geográfico considerado como referencia de los otros datos de la fórmula (total de intentos no establecidos, total de intentos, total de llamadas interrumpidas, y total de llamadas establecidas), esto es, a nivel departamental.

A lo señalado, resulta necesario agregar que la Hora Cargada se establece como la hora del día en que la cantidad de intentos de llamadas en la red es máxima. En esta línea, cabe indicar que la metodología para el cálculo de la Hora cargada, es la misma que se ha venido empleando desde el anterior Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones8, con la única diferencia que cuando se emitió la norma vigente desde el 1 de enero de 2015, se realizó la desagregación geográfica a nivel departamental.

En atención a lo indicado, se advierte que el Reglamento de Calidad siempre fue claro y preciso al señalar que respecto el cálculo de la Hora Cargada es departamental y no nacional.

Vale agregar que en relación a la comunicación con carta Nº 2143-GFS/2016, con la cual TELEFÓNICA alega que recién tomó conocimiento – terminado el cuarto trimestre - que para el cálculo de los indicadores TINE y TLLI debía considerar la hora cargada por cada departamento, se debe considerar que la empresa operadora parte de una premisa errada, puesto en dicha comunicación la GSF solo reitera lo regulado en el numeral 4 del Anexo N° 16 del Reglamento de Calidad, referido a que los valores de los indicadores de calidad TINE y TLLI son evaluados con desagregación departamental.

Finalmente, corresponde señalar que si bien en su Informe Oral TELEFÓNICA indicó que remitió información inexacta debido a que el OSIPTEL no atendió su solicitud de excepciones oportunamente, lo cierto es que la empresa operadora no ha presentado ningún medio probatorio que acredite lo señalado y mucho menos los meses y/o departamentos que estarían inmersos en las mencionadas excepciones.

En consecuencia, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la presente Resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 003-GAL/2020 del 02 de enero de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

Por tanto, en aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75° del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 727.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA PERÚ S.A.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 280-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de CUARENTA Y CINCO CON 90/100 (45.9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, por cuanto publicó en su página web información inexacta de los valores de los indicadores de calidad Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI) del servicio público móvil, correspondientes al cuatro trimestre de 2016.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 003-GAL/2020 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe N° 003-GAL/2020 y la Resolución Nº 280-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

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