Resolución de Consejo Directivo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Atria Energía S.A. contra la Resolución N° 052-2024-OS/CD que dispuso la modificación de los Peajes SST-SCT para el periodo mayo 2024 - abril 2025
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 097-2024-OS/CD
Lima, 28 de mayo de 2024
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 052-2024-OS/CD (“Resolución 052”), mediante la cual se fijó el Cargo Unitario de Liquidación de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el periodo mayo 2024 - abril 2025, como consecuencia de la liquidación anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica de SST y SCT;
Que, con fecha 07 de mayo de 2024, la empresa Atria Energía S.A. (“Atria”), interpuso un recurso de reconsideración contra la Resolución 052; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.
2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, Atria solicita la modificación de la Resolución 052, de tal modo que se elimine la obligación del pago de los peajes del SST y SCT por los retiros no declarados (RND), debiéndose seguir el procedimiento regular.
2.1 ELIMINAR LA OBLIGACIÓN DE PAGO DE LOS PEAJES DEL SST Y SCT POR RETIROS NO DECLARADOS
2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO
Que, Atria indica que la decisión de Osinergmin, referida a que los generadores facturen por los RND en el mercado mayorista de electricidad (MME), no se encuentra acorde con lo establecido en el artículo 9 del Reglamento del Mercado Mayorista de Electricidad aprobado con Decreto Supremo N° 026-2016-EM (“Reglamento MME”);
Que, la recurrente respalda su premisa aduciendo que no existe disposición que establezca que las generadoras se encuentran habilitadas para facturar a los usuarios libres que efectúen RND. Agrega que, cuando el Reglamento MME y el Glosario de Términos del COES hacen referencia al término “Retiros”, éstos no incluyen a los SST y SCT;
Que, sostiene que, de acuerdo con la normativa sectorial, la facturación -que efectúan los suministradores- se limita para aquellos usuarios libres con los que mantenga un contrato de suministro.
2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la aplicación efectuada por Osinergmin en la Resolución 052 (artículo 8), no parte de la literalidad de las disposiciones contenidas en el Reglamento MME. En ningún extremo de los documentos de sustento de la decisión del Regulador se refiere a la existencia de un mandato expreso y específico, lo cual, de modo alguno significa la vulneración al principio de legalidad;
Que, el principio de legalidad contenido en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), prevé además del evidente respeto a las normas, la sujeción al derecho en las actuaciones de las autoridades administrativas. Así, Osinergmin ha reconocido la deficiencia de fuentes para el caso concreto, por lo que expresamente señaló en su Informe N° 217-2024-GRT (que integra a la Resolución 052), que adoptó como decisión “la más coherente y aquella que resulta en concordancia con el Reglamento del MME [Mercado Mayorista de Electricidad] y el Reglamento de Usuarios Libres aprobado con Decreto Supremo N° 022-2009-EM”;
Que, en el artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se dispone que las autoridades no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus fuentes; en tales casos, acudirán a los principios del procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo, y sólo subsidiariamente a éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad;
Que, en ese orden, la necesidad de resolver el asunto a cargo de Osinergmin, se origina en el propio objetivo del procedimiento de liquidación, por cuanto en el literal f) del artículo 139 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (RLCE), se establece: “para las instalaciones que son remuneradas por la demanda se deberán incorporar, mediante liquidaciones anuales, las diferencias entre los Ingresos Esperados Anuales para el año anterior [lo autorizado regulatoriamente] y lo que correspondió facturar en dicho período”;
Que, a su vez, en los numerales II) y V) del literal e) y en literal i) del artículo 139 del RLCE, se ordena que la demanda de una determinada área atendida por los SST y SCT se le asigna el 100% de pago de dichas instalaciones, a través de los peajes;
Que, como es de apreciar, la liquidación anual debe considerar lo que correspondió facturarse en el periodo de cálculo, y toda la demanda (sin importar relación contractual alguna) es la responsable del pago. Definidos estos alcances, para hacer efectiva la obligación e incorporarla en la liquidación, -pues se conocen los consumos (RND) de acuerdo a lo informado el COES-, necesariamente debe identificarse un responsable de esa facturación. No hacerlo, convierte en declarativo el deber concreto que las normas sustantivas han establecido e implicaría cargar a los usuarios que ya pagaron los peajes por su consumo, de un peaje por el consumo de otros usuarios;
Que, a saber, en los artículos 2.4 y 9.3 del Reglamento MME se establecen dos reglas: i) los Participantes que compren en el MME deben pagar por los sistemas de transmisión y demás cargos que la legislación le asignó a los Usuarios; y ii) de existir un consumo no cubierto (RND), éste será asignado a los Generadores Participantes según factores de proporción y facturado a los Distribuidores y Usuarios Libres, afectado de un factor de [des]incentivo;
Que, de ello, en el Informe N° 217-2024-GRT (que integra a la Resolución 052) se indicó: “esta regla [referida a los Participantes] no exonera la responsabilidad de pago a ningún usuario y no podría otorgar una ventaja a aquellos usuarios que incluso no cuentan con respaldo contractual y ocasionan los RND. En ese sentido, todo retiro en el MME debe pagar las tarifas de transmisión secundaria y complementaria (y demás cargos), siendo el generador asignado, el obligado a considerarlo dentro de las facturaciones y pagos que efectúa, como sobre la potencia, la energía, la transmisión principal y garantizada.”;
Que, en una norma reglamentaria sobre la materia en cuestión, esto es, respecto de los retiros del mercado sin respaldo contractual, se considera a los generadores como responsables de facturarle a los usuarios que realizaron el consumo, conceptos como la potencia, la energía, los sistemas complementarios, la transmisión principal y garantizada y cargos adicionales, resultando razonable y proporcional, agregar en la labor que ya efectúan por mandato normativo, lo correspondiente a la transmisión secundaria y complementaria que representa una porción menor respecto de lo que ya se factura, y sobre la base de ese mismo retiro;
Que, Osinergmin no está otorgándole una cualidad de Participante o de Integrante del COES a los usuarios con consumos no autorizados, únicamente reconoce en él, su deber normativo de pagar los cargos tarifarios por su consumo. Esta obligación no es diferente del que realiza un consumo autorizado. A su vez, Atria confunde la referencia al término “Retiro” previsto en el numeral 9.3 del Reglamento del MME sobre el que se aplica el costo marginal por un factor de incentivo; debido a que justamente el contexto claro del texto normativo es que se trata de un Retiro No Declarado (consumo no cubierto), por lo que no es viable equipararlo a un Retiro soportado en un contrato, como procura interpretar;
Que, la otra alternativa de facturación podría haber recaído en el transmisor / distribuidor (titular de las redes). No obstante, según se señaló en el Informe N° 217-2024-GRT (que integra a la Resolución 052), “no es la primera opción autorizada por el marco normativo vigente, la facturación directa del transmisor [distribuidor] al usuario libre”; ello a partir de lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento de Usuarios Libres, el cual, como regla general no los faculta. No existe distinción expresa sobre la aplicación de dicha disposición únicamente para cuando existen contratos; máxime si sólo se ha previsto dos excepciones, para contratos anteriores y los que se celebren a razón del artículo 27.2.c de la Ley N° 28832;
Que, a Atria no le resulta claro el artículo 8 de la Resolución 052. No obstante, tal como lo ha entendido la recurrente y múltiples agentes, esa regla regulatoria es clara en definir que el Generador asignado será el responsable de la facturación de los SCT y SST, y por tal motivo lo han impugnado;
Que, la presunta coincidencia de los diferentes tipos de agentes sobre el caso, no representa fuerza vinculante para influir en las decisiones autónomas de Osinergmin, independientemente de que, en realidad no es tal la coincidencia, toda vez que, los transmisores, si bien buscan se les garantice su pago, han manifestado su postura en contra de facturar directamente a los usuarios, y no todos los generadores ni todos los distribuidores del mercado han impugnado con el fin de la asignación de la facturación recaiga en los transmisores/distribuidores;
Que, el punto de encuentro es la existencia masiva de retiros no declarados por la resolución de contratos de suministro de clientes libres con los generadores, ante la subida de los costos marginales en el año 2023. Ello representa una situación que se aparta del desenvolvimiento normal del mercado, aspecto que no ha sido ocasionado por ninguna decisión del Regulador. No se trata de un cambio de criterio, toda vez que previo a este año en ningún caso se hizo un análisis en donde se resolviera concretamente que los RND no formarían parte de la liquidación. Incluso si hubiera sido un cambio de criterio, éste se encuentra habilitado por lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la LPAG;
Que, en conclusión, queda demostrado que Osinergmin se ha sujetado al principio de legalidad, al de verdad material, al de predictibilidad, al de razonabilidad, al de neutralidad, sometiéndose al derecho y sustentando sus decisiones;
Que, por lo expuesto, el recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.
Que, finalmente, se han expedido el Informe Técnico N° 382-2024-GRT y el Informe Legal N° 383-2024-GRT de la División de Generación y Transmisión y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; y en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 18-2024, de fecha 27 de mayo de 2024.
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Atria Energía S.A. contra la Resolución N° 052-2024-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico N° 382-2024-GRT y el Informe Legal N° 383-2024-GRT, como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 3.- Disponer la publicación en el diario oficial El Peruano de la presente resolución, y consignarla junto con los Informes N° 382-2024-GRT y N° 383-2024-GRT, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.
OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ
Presidente del Consejo Directivo
2293092-1