Resolución de Consejo Directivo que resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD mediante la cual se aprobaron los precios en barra y cargos tarifarios, para el periodo mayo 2024 - abril 2025
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN N° 087-2024-OS/CD
Lima, 28 de mayo de 2024
CONSIDERANDO:
1.- ANTECEDENTES
Que, con fecha 15 de abril de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 051-2024-OS/CD (“Resolución 051”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2024 -abril 2025;
Que, con fecha 7 de mayo de 2024, la empresa Red de Energía del Perú S.A. (“REP”) interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 051; siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión del citado medio impugnativo.
2.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, REP solicita la modificación de la Resolución 051, en los siguientes extremos:
1) Dejar sin efecto el descuento efectuado en la presente regulación tarifaria, derivado de los descuentos correspondientes a los Costos de Operación y Mantenimiento (“COyM”) por bienes retirados.
2) Dejar sin efecto el descuento aplicado correspondiente al COyM referido a la Ampliación 19.1 por ser contrario a las disposiciones contractuales al haber considerado a dicha Ampliación como un Bien Retirado.
3) Considerar los recálculos asociados a la postergación de tarifas correspondiente al periodo de liquidación mayo 2020 - abril 2021 en la presente regulación del periodo 2024 - 2025.
4) Declarar la nulidad de la Resolución 051 por infringir el deber de motivación, al limitarse a señalar que no corresponde evaluar el fondo de los argumentos presentados por estar judicializados o en proceso arbitral.
5) Corregir el cálculo de la Remuneración anual Garantizada (“RAG”) y Remuneración Anual por Ampliaciones (“RAA”) para el periodo 2024-2025, debido al uso incorrecto del índice de actualización, debiendo emplearse el valor publicado para el mes de noviembre 2023.
6) Corregir el Ingreso Tarifario SST (IT) del periodo 2024-2025.
2.1 SOBRE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 051 Y EL DESCUENTO POR COYM DE BIENES RETIRADOS POR LAS AMPLIACIONES 1 AL 19.1 (EXTREMOS 1, 2 Y 4 DEL PETITORIO)
2.1.1 ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
Que, REP sostiene que en el año 2021 se han efectuado recálculos y descuentos por COyM de forma retroactiva por bienes retirados que se pagaron desde el año 2007; refiere que este recálculo atenta contra su Contrato de Concesión, configurándose un incumplimiento que, además de significarle un perjuicio económico, impacta en la regulación tarifaria de los periodos 2021 - 2022, 2022 - 2023, 2023 - 2024 y el presente periodo regulatorio (2024 - 2025);
Que, REP señala que el valor de la inversión de las Ampliaciones se fija de manera provisional según el valor referencial y queda definitivo con el informe de auditoría correspondiente, no existiendo una deducción posterior, y que en el Contrato se estipula que los montos de la remuneración se calculan en una única oportunidad. Indica que se descuentan los COyM de los bienes que sean retirados como parte del alcance de cada ampliación, no aplicándose los descuentos a instalaciones provisionales, mucho menos descuentos de forma retroactiva por bienes retirados que se pagaron desde el año 2007;
Que, en cuanto a los recálculos de las tarifas por la Ampliación 19.1, REP sustenta sus argumentos en que la decisión de Osinergmin vulnera principios y disposiciones contractuales. Agrega que se ha considerado como bienes retirados a los activos de la Ampliación 19, cuando en la realidad éstos no califican como bienes retirados. A su entender, el Regulador ha indicado que no corresponde aplicar COyM dado que solamente le corresponde remunerarlos hasta la fecha de puesta en operación comercial de la Ampliación 19.2 que se produjo el 13 de mayo de 2019;
Que, indica que, no corresponde incluir como bienes retirados a la Ampliación 19.1 en tanto en el Contrato de Concesión se establece que la misma es parte de los conceptos computables para la determinación del COyM y el retiro del monto no se encuentra establecido en el referido contrato. Menciona que el único supuesto en que se han establecido descuentos por COyM es cuando una Ampliación hubiera implicado el retiro de bienes de la concesión, supuesto que no aplicaría para la Ampliación 19.1;
Que, la recurrente manifiesta que debe corregirse la vulneración a los principios del derecho y el vicio de motivación que conlleva a la nulidad de la Resolución 051. Alega que existe una transgresión a los principios de verdad material, presunción de veracidad, razonabilidad y debido procedimiento, en razón de que Osinergmin no habría verificado los hechos en los que sustenta su decisión se escuda en procesos judiciales y arbitrales que se encuentran en trámite;
Que, además indica que la Resolución 051 no tiene una debida motivación dado que el Regulador sólo se ha limitado a señalar que los extremos 1) y 2) del petitorio están judicializados. Opina que en virtud del artículo 452 del Código Procesal Civil, sólo existe litispendencia cuando se configura la identidad de procesos, en partes, petitorio y fundamentos, lo que no se configura en este caso.
2.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, las pretensiones de REP vinculadas a los cuestionamientos a los recálculos y descuentos del COyM por los bienes retirados son recurrentes, siendo parte de un análisis de fondo en el procedimiento regulatorio del año 2021; además sí conoce los fundamentos de Osinergmin que sirvieron de motivo a su decisión, pudiendo remitirse por ejemplo a la Resolución N° 128-2021-OS/CD, que le fuera notificada con Oficio N° 629-2021-GRT del 21 de junio de 2021. En dicha resolución se desarrolla el amparo legal y contractual aplicado, por el cual se procuró que REP devuelva los ingresos que obtuvo por operar y mantener instalaciones eléctricas inexistentes -y que a su vez no incurrió en costos- y deje de percibirlos hasta el final de su concesión;
Que, los extremos 1) y 2) del petitorio de REP se encuentran relacionados con las pretensiones de un proceso arbitral y las demandas contencioso administrativas interpuestas por la misma recurrente, al no estar de acuerdo con los descuentos por COyM que se efectuaron por bienes retirados. No se trata de que Osinergmin se ampare en procesos en curso para no ahondar en sus fundamentos -que se desarrollan incluso en un proceso arbitral y judicial-, sino que, está impedido de hacerlo, teniendo en cuenta además que, no es una decisión adoptada en este proceso regulatorio, sino en el año 2021, encontrándose sustentada según su contenido;
Que, a la fecha, se encuentra pendiente de laudo por parte de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, la demanda interpuesta por REP contra el Estado Peruano sobre los recálculos realizados por bienes retirados; según el expediente: ICC 26535/JPA. También se encuentra pendiente una demanda judicial interpuesta en el año 2021, la misma que se encuentra en trámite ante el Noveno Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, recaído en el Expediente N° 6355-2021-0-1801-JR-CA-091;
Que, de ese modo, al observarse el vínculo entre estos extremos del petitorio de REP y los contenidos en el proceso arbitral y judicial según el detalle contenido en el informe legal que sustenta la presente resolución, Osinergmin carece de competencia para pronunciarse sobre este requerimiento en tanto se atentaría contra el principio de legalidad, contraviniendo lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú y el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado mediante Decreto Supremo N° 017-93-JUS, los cuales disponen que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones;
Que, la identidad de lo planteado en dos instancias no condiciona a que el texto coincida literalmente, ya que en este caso el punto de encuentro radica en que REP frente al Estado Peruano, busca anular la decisión de Osinergmin y retrotraer los efectos al momento previo a dicha decisión. Esto es, si en cualquier instancia, el Regulador revocara su decisión; si el Tribunal Arbitral estimara sus pretensiones, o si el Poder Judicial considerara dejar sin efecto la totalidad de los recálculos y descuentos aplicados; la materia controvertida en las otras instancias se sustrae, así como el interés para obrar, pues ya no habría controversia vigente, lo que demuestra la vinculación excluyente entre las pretensiones en los diferentes procesos. En ese sentido, resulta incongruente la alegación de REP sobre la inexistencia de la triple identidad y relación entre los procesos y su contenido;
Que, para que ello no ocurra, en el marco del artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú, se establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Este artículo ha sido objeto de desarrollo en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, en los cuales se ha indicado que el referido artículo de la Constitución contiene dos normas prohibitivas; por un lado, la proscripción de avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional; y, de otro, la interdicción de interferir en el ejercicio de la función confiada al Poder Judicial;
Que, en consecuencia, las afectaciones alegadas al Contrato, a la normativa o a los principios administrativos no cuentan con mayor asidero puesto que se verifica que Osinergmin ha actuado conforme al Contrato de Concesión y al ordenamiento jurídico sectorial aplicable, sustentando en todo momento, sus decisiones;
Que, respecto de la nulidad solicitada por la recurrente, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”), no se observa en la Resolución 051, alguna causal que acarree su nulidad;
Que, en ese sentido, al haber actuado Osinergmin, en el marco de sus competencias dando cumplimiento a las disposiciones normativas vigentes, el acto administrativo que ha emitido no adolece de un vicio de nulidad;
Que, por lo expuesto, corresponde declarar no ha lugar la nulidad planteada por REP, contenida en el extremo 4) del petitorio, e improcedentes los extremos 1) y 2) del petitorio.
2.2 CONSIDERAR LOS RECÁLCULOS ASOCIADOS A LA POSTERGACIÓN DE TARIFAS CORRESPONDIENTE AL PERIODO DE LIQUIDACIÓN MAYO 2020 - ABRIL 2021, Y SU INCLUSIÓN EN LA PRESENTE REGULACIÓN 2023 - 2024
2.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, REP sostiene que se debe tomar en cuenta los recálculos asociados a la postergación de tarifas los cuales pertenecen al periodo de liquidación mayo 2020 - abril 2021, los cuales deben ser incluidos en la regulación del periodo 2023 - 2024;
Que, al respecto, REP precisa que se debe recalcular la liquidación del periodo mayo 2020 a abril 2021 reconociendo la integridad de la remuneración para la liquidación anual de ingresos acorde con lo establecido en el artículo 61 de la Ley de Concesiones Eléctricas, al haber aplicado una tarifa artificial para el periodo mayo, junio y parte de julio de 2020, desconociendo el derecho a REP a una remuneración íntegra y vulnerando el principio de legalidad.
2.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, la pretensión de REP sobre la vigencia de las tarifas en el año 2020 es recurrente, pues así lo ha cuestionado administrativamente para los procesos regulatorios de los periodos 2020-2021, 2021-2022, 2022-2023 y 2023-2024. Inclusive, ha presentado demandas contencioso administrativa, recaída en los Expedientes N° 06073-2020-0-1801-JR-CA-01 y N° 6355-2021-0-1801-JR-CA-09 del Primer y Noveno Juzgado Permanente Contencioso Administrativo de Lima, solicitando la nulidad de las resoluciones correspondientes, a efectos de recalcular la liquidación del año 2020 fundamentándose en que existe una afectación económica relacionada con la postergación de las tarifas entre mayo 2020 y los primeros días de julio 2020;
Que, de ese modo, al observarse el vínculo entre este extremo del petitorio de REP y el proceso judicial, Osinergmin carece de competencia para pronunciarse sobre este requerimiento en tanto se atentaría contra el principio de legalidad, contraviniendo lo establecido en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú y el artículo 4 del TUO de la LOPJ, los cuales disponen que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones;
Que, sin perjuicio de lo anterior, la solicitud de REP fue presentada con anterioridad, al momento de impugnar la Resolución 068-2020-OS/CD, además de en las regulaciones posteriores; obteniendo una respuesta del Regulador sobre el fondo del asunto, en donde se le desarrolló que, que la suspensión de plazos respondió a una disposición de rango legal en la coyuntura de la pandemia, y no a la decisión administrativa de Osinergmin, aplicándose además un mecanismo previsto en la Ley de Concesiones Eléctricas, que es parte de las Leyes Aplicables de los contratos de concesión, siendo que en ningún caso, la empresa dejo de remunerar las tarifas que en ese momento fueron vigentes;
Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado improcedente.
2.3 CORREGIR EL CÁLCULO DE LAS RAG Y RAA PARA EL PERIODO 2024-2025
2.3.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, REP solicita corregir el cálculo de las RAG y RAA para el periodo 2024-2025, debido al uso incorrecto del índice de actualización, debiendo emplear el valor publicado para el mes de noviembre 2023;
Que, indica, en los cálculos de actualización de RAG y RAA se ha empleado el IPP 249,122 correspondiente al mes octubre de 2023. Sin embargo, en la oportunidad de actualización de las tarifas, el IPP publicado como definitivo era el correspondiente a noviembre 2023, el cual debe ser empleado para estos fines conforme lo establece el Procedimiento de Liquidación.
2.3.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, conforme al numeral 5.4.1 del Procedimiento de Liquidación y el numeral 6.1 del Anexo N° 7 del Contrato ETECEN - ETESUR, la RAG será ajustada anualmente, para entra en vigor el primero de mayo de cada año, por la variación en el Índice WPSFD4131 (IPP). Para tal fin se utilizará el último dato definitivo de la serie indicada, disponible en la fecha en la que corresponda efectuar la regulación de tarifas de transmisión;
Que, de similar manera, conforme al literal b) numeral 5.4.1 del Procedimiento de Liquidación y el numeral 6.2 el Anexo N° 7 del Contrato ETECEN - ETESUR, la remuneración correspondiente a cada Ampliación, que en su conjunto conforman la RAA, será reajustada anualmente, para entrar en vigor el primero de mayo de cada año, a partir de la fecha de entrada en operación comercial de la respectiva Ampliación, por la variación en el IPP. Para tal fin se utilizará el último dato definitivo de la serie indicada, disponible en la fecha en la que corresponda efectuar la regulación de tarifas de transmisión;
Que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 46 y 61 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, las tarifas deben entrar en vigencia el 1 de mayo de cada año. Por su parte, en el artículo 152 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado con Decreto Supremo N° 009-93-EM, se señala que se deberá cumplir con los 15 días calendario que debe existir entre la publicación y la entrada en vigencia de la resolución, siguiendo, a su vez, lo previsto en la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, y en la Norma “Procedimientos para Fijación de Precios Regulados”, mediante Resolución N° 080-2012-OS/CD, en cuyo Anexo A.1., se establecen las etapas que se deben seguir para llevar a cabo el presente proceso regulatorio;
Que, de este modo para cumplir con los plazos y etapas de las normas sectoriales, el Consejo Directivo debe aprobar las tarifas del periodo, teniendo en consideración que la publicación de la resolución en el diario oficial será el 15 de abril de cada año. Para ello, se programa una Sesión del órgano colegiado días previos, así como se deben elaborar y remitir los archivos de sustento con una mayor anticipación a dicha sesión;
Que, por el principio administrativo de verdad material contenido en el TUO de la LPAG, la autoridad competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley. En definitiva, la ley no se refiere a hechos posteriores ocurridos luego de la emisión del acto administrativo, máxime cuando la norma sectorial ha establecido adoptar un dato disponible en el instrumento que materializa la regulación, esto es, la resolución tarifaria, la misma que fue aprobada el 11 de abril de 2024;
Que, en ese orden, si bien los informes de sustento y los cálculos se realizan con la información disponible que cumple con las normas al momento de efectuarlos, se ha verificado que el último IPP definitivo fue publicado el 11 de abril de 2024, el mismo día de aprobación de la resolución tarifaria, y corresponde al mes de noviembre de 2023 con el valor de 249,122;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.
2.4 EL INGRESO TARIFARIO SST (IT) DEL PERIODO 2024-2025
2.4.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE
Que, según REP, en los cálculos de RA efectuados por el Regulador se ha empleado un valor de IT incorrecto, ya que ha empleado el valor de la regulación anterior;
Que, en ese sentido, REP solicita que se corrija y se emplee el IT correspondiente al periodo 2024-2025, es decir un monto que asciende a S/ 218 529 o su equivalente en USD 58 728,44 (TC 3,721);
2.4.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, conforme a lo establecido en el artículo 212 del TUO de la LPAG, en caso se verifique la existencia de errores materiales, corresponde su corrección, en ejercicio de la potestad rectificatoria, siempre que no se altere el contenido sustancial de la decisión;
Que, al respecto, se procedió a revisar la información en los archivos de la Liquidación Anual de REP, presentándose un error material, por lo que, se verifica que debe considerarse el valor de S/ 218 529 como IT proyectado para el periodo mayo 2024 - abril 2025, conforme los valores publicados en la Resolución N° 145-2021-OS/CD;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado;
Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico N° 348-2024-GRT y el Informe Legal N° 349-2024-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, Ley para asegurar el desarrollo eficiente de la generación eléctrica; en el Reglamento de Organización y Funciones de Osinergmin, aprobado con Decreto Supremo N° 010-2016-PCM; y en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias;
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 18-2024 de fecha 27 de mayo de 2024.
RESUELVE:
Artículo 1.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad contenida en el extremo 4 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2.- Declarar improcedentes los extremos 1, 2 y 3 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.1.2 y 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 3.- Declarar fundados los extremos 5 y 6 del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Red de Energía del Perú S.A. contra la Resolución N° 051-2024-OS/CD, por las razones expuestas en los numerales 2.3.2 y 2.4.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 4.- Incorporar el Informe Técnico N° 348-2024-GRT y el Informe Legal N° 349-2024-GRT, como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 5.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución a lo dispuesto en la Resolución N° 051-2024-OS/CD, se consignen en resolución complementaria.
Artículo 6.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 4, en el Portal Institucional de Osinergmin: https://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2024.aspx.
OMAR CHAMBERGO RODRÍGUEZ
Presidente del Consejo Directivo
1 REP interpuso otra demanda, recaída en el Expediente N° 7365-2022-0-1801-JR-CA-08 del Octavo Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, respecto del proceso regulatorio 2022-2023.
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