Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00116-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 18 de abril de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	043-2023-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 082-OAJ/2024 del 7 de marzo de 2024, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 043-2023-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. A través de la carta N° 1321-DFI/2023 notificada el 18 de mayo del 2023, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 25 del RGIS, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en el literal a. del artículo 3 de la Medida Correctiva impuesta mediante Resolución N° 221-2020-GG/OSIPTEL.

1.2. Posteriormente, con carta N° 582-GG/2023 notificada el 27 de setiembre del 2023, la Primera Instancia notificó a VIETTEL el Informe N° 173-DFI/2023 (Informe Final de Instrucción), otorgándole cinco (5) días hábiles para la remisión de sus descargos; sin embargo, la empresa operadora no presentó información adicional.

1.3. Mediante Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL de fecha 5 de enero del 2024, la Primera Instancia resolvió lo siguientes:

Conducta Imputada	Tipificación	Resolutivo
No acreditar que comunicó las notas de crédito de manera directa y efectiva a los ex abonados asociados a 11 622 líneas afectados por las interrupciones del segundo semestre del 2018	Artículo 25 del RGIS	150 UIT

1.4. El 26 de enero del 2024, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL. Asimismo, con fecha 5 de marzo de 2024, la empresa operadora remitió alegatos adicionales.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General1 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1. Sobre la presunta vulneración de los Principios de Razonabilidad y del Debido Procedimiento. -

VIETTEL sostiene que, la Primera Instancia no cumplió con exponer los argumentos que permiten acreditar cuál es el presunto beneficio ilícito asociado al incumplimiento detectado, más aún cuando sí habría efectuado una comunicación directa y efectiva de las notas de crédito vinculadas a 11 622 ex abonados.

Al respecto, VIETTEL refiere que, la estimación de la multa se basó en la cuantificación del beneficio ilícito que podría obtener como consecuencia de la comisión de la infracción; y que, si bien la Primera Instancia mencionó dicho factor en el análisis del Principio de Razonabilidad, no sustentó cómo este influye en la multa impuesta, existiendo así una indebida motivación en la Resolución Impugnada.

De otro lado, en cuanto a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, la empresa operadora refiere que la Primera Instancia no habría indicado de manera específica el bien jurídico afectado ni tampoco la afectación real, por lo que, no existiría una debida motivación sino únicamente una motivación aparente en la aplicación de la sanción.

En esa línea, VIETTEL arguye que no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado por el incumplimiento, por lo que, considerando el monto pendiente de devolver, la multa impuesta no resultaría razonable.

De manera previa al análisis de los argumentos expuestos por VIETTEL, se debe recalcar que, la empresa operadora no ha formulado algún cuestionamiento y/o aportado nuevos medios probatorios destinados a desvirtuar el pronunciamiento de la Primera Instancia, sino que, su argumentación está dirigida a cuestionar la motivación de la graduación de la sanción impuesta.

En primer término, de la revisión de la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a VIETTEL, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) Los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción, la probabilidad de detección de la infracción, entre otros; b) Los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, la LDFF); y, c) La Guía de Cálculo de Multas - 20192.

En tal sentido, el hecho de que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, la cual -vale decir- se fundamenta en criterios objetivos, no significa que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación.

Sin perjuicio de ello, respecto a los cuestionamientos planteados por VIETTEL, sobre el beneficio ilícito, en línea con lo indicado en la Resolución Nº 005-2024-GG/OSIPTEL, se tiene que - en el caso particular- el mismo se encuentra constituido por: (i) El costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema que permita realizar las comunicaciones de manera directa y efectiva de las notas de crédito a favor de los ex abonados; (ii) El costo evitado en la capacitación del personal de la empresa respecto a acreditar, al OSIPTEL, la comunicación de las notas de crédito a los ex abonados objeto de infracción; y, (iii) El costo evitado en acreditar al OSIPTEL sobre la comunicación, de forma directa y efectiva, de las notas de crédito a los 11 622 ex abonados. Adicionalmente, se consideró como parte del beneficio ilícito (iv) El ingreso que la empresa habría obtenido por no comunicar las notas de crédito a los ex abonados por las interrupciones del servicio, generadas en el segundo semestre del 2018.

Adicionalmente, es importante indicar que el beneficio ilícito ha sido calculado según detalle indicado en el Anexo de la Resolución Impugnada, siendo que la estimación de los valores asociados a los parámetros “Mantygest” (Mantenimiento y gestión de sistemas), “Conopro” (Conocimiento del proceso regulatorio); y, “Comosi” (Comunicar interrupciones al OSIPTEL) se encuentra detallada en los Cuadros N° 8, 9 y 10 de la Guía de Cálculo de Multas - 20193, respectivamente.

En este punto, se considera relevante señalar que la multa estimada fue superior al tope máximo establecido para las infracciones graves, razón por la cual la multa impuesta fue la reconducida a 150 UIT.

Con relación a que había cumplido con la medida correctiva, se tiene que, la Primera Instancia desestimó tal afirmación, dado que, VIETTEL no cumplió con acreditar de manera directa y efectiva que comunicó a sus 11 622 ex abonados, las notas de crédito o devoluciones a favor, pues los medios probatorios ofrecidos por la empresa operadora, no mostraban datos objetivos que generen certeza de que los SMS fueron debidamente enviados a cada uno de los ex abonados y tampoco consignaban los detalles de las comunicaciones.

Sobre ello, corresponde tomar en cuenta que en el Informe de Supervisión Nº 120-DFI/SDF/2023 se indicó que, a diferencia de los medios probatorios remitidos en relación a 20 094 líneas en donde se dio por cumplida la medida correctiva, sobre las 11622 respecto de las cuales se inició el presente PAS, los logs enviado por VIETTEL no contenían el detalle de las líneas móviles a las que se habrían enviado dichos SMS, ni la fecha y hora (DD/MM/AAAA HH:MM:SS) por cada envío; por lo que dicha información no permitía acreditar el envío de las comunicaciones a los abonados que diera cuenta de las devoluciones a su favor, por interrupciones de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Por lo tanto, se descarta que la Primera Instancia no haya motivado debidamente el beneficio ilícito considerado para el cálculo de la sanción, criterio que se encuentra directamente asociado al incumplimiento del artículo 25 del RGIS.

En ese contexto, se colige que el incumplimiento efectuado por VIETTEL se dio como consecuencia de la ausencia de determinadas acciones vinculadas a garantizar el cumplimiento de la disposición normativa establecida en el artículo 25 del RGIS, contrario sensu, la empresa operadora no habría incurrido en la conducta infractora.

Por otro lado, en cuanto al cuestionamiento formulado por VIETTEL asociado al bien jurídico protegido, corresponde reiterar lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido de que el incumplimiento de la medida correctiva (artículo 25 del RGIS) impuesta mediante Resolución N° 221-2020-GG/OSIPTEL, se dio con la finalidad de resguardar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso4, esto es, el derecho que tienen los abonados o ex abonados de recibir oportunamente las devoluciones por cobros efectuados por interrupciones de los servicios de telecomunicaciones.

Ahora bien, sobre el perjuicio económico causado, resulta pertinente indicar que cuando se determina una multa, la Autoridad Administrativa aplica aquellos criterios que puedan ser cuantificados, siendo esto así, conforme al Anexo de la Resolución Nº 005-2024-GG/OSIPTEL, para el cálculo de la multa impuesta a VIETTEL se consideró únicamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección.

Entonces, si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado5, conforme al artículo 18 del RGIS, se tiene que ello no constituye un atenuante de responsabilidad que permita disminuir la sanción impuesta. Además, tal como se ha indicado de forma precedente, el anexo de la Resolución emitida por la Primera Instancia, se detalla cada uno de los factores que dieron lugar a la multa finalmente impuesta, por lo que no existe argumento alguno que suponga que la misma resulta desproporcionado o irrazonable.

Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que la multa impuesta a VIETTEL se encuentra plenamente justificada, no existiendo vulneración alguna al Principio de Razonabilidad ni al Debido Procedimiento. En ese sentido, se desestima la solicitud de nulidad y los argumentos formulados por dicha empresa operadora en este extremo de su Recurso de Apelación.

3.2. Sobre que la Primera Instancia debió inhibirse del PAS. -

VIETTEL alega que, la Primera Instancia debió abstenerse de pronunciarse sobre la infracción, al haber tomado conocimiento que sobre la resolución que establece la medida correctiva recae un proceso judicial en trámite sobre nulidad de acto administrativo y que ha sido debidamente notificado (Expediente N° 2058-2021-0-1801-JR-CA-23).

En esa línea, manifiesta que, al no haber pronunciamiento del órgano jurisdiccional mediante una sentencia con calidad de cosa juzgada, el órgano administrativo debe inhibirse del PAS hasta que se emita la respectiva sentencia.

Al respecto, en primer lugar, debemos dejar en claro que el presente PAS se encuentra vinculado al Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL que sancionó a VIETTEL por el incumplimiento del artículo 25 del RGIS y no a las Resoluciones N° 221-2020-GG/OSIPTEL (que impuso la medida correctiva) y N° 177-2020-CD/OSIPTEL (que confirmó la medida correctiva impuesta) actos administrativos contra los cuales VIETTEL interpuso una demanda contenciosa administrativa.

Bajo ese ámbito, no debe perderse de vista que el artículo 1086 del Reglamento General del OSIPTEL, establece que las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del Regulador se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga; y que, únicamente se suspenderá la ejecución de lo resuelto por un órgano funcional cuando el superior jerárquico de dicho órgano o el Poder Judicial de ser el caso, dispusieran expresamente la suspensión de los efectos de la resolución o decisión impugnada.

En esa línea, se debe señalar que ninguna de las circunstancias de suspensión descritas en al artículo precitado se han presentado en el presente caso, razón por la cual, carece de sustento jurídico lo argumentado por VIETTEL.

Adicional a ello, cabe mencionar que a través de la Resolución Número Nueve de fecha 19 de enero del 2024, el Quinto Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró infundada la demanda contenciosa administrativa interpuesta por VIETTEL recaída en el Expediente N° 2058-2021.

3.3. Sobre la presunta vulneración del Principio de Predictibilidad y Presunción de Licitud

Al respecto, VIETTEL aduce que la parte resolutiva de la Resolución N° 221-2020-GG/OSIPTEL, no da mayores elementos ni tampoco indica las condiciones a considerarse para tener por cumplida la medida correctiva.

Asimismo, VIETTEL sostiene que, en atención al Principio de Verdad Material, el Regulador debería haber adoptado todas las medidas probatorias para verificar el cumplimiento de la medida correctiva.

Sobre el particular, se debe señalar que la medida correctiva dispuso expresamente que VIETTEL debía acreditar la comunicación de las notas de crédito de manera directa y efectiva a los ex abonados de las líneas afectadas por las interrupciones producidas en el segundo semestre del 20187. Así, se tiene que dicho mandato fue sumamente claro al establecer que la empresa operadora era quien se encontraba obligada a remitir los medios probatorios idóneos y necesarios para generar certeza de que comunicó debidamente las notas de crédito a los ex abonados por cada una de las 11 622 líneas imputadas.

En esa línea, este Consejo Directivo considera necesario destacar que no es la primera vez que se le impone una medida correctiva a VIETTEL por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 458 del TUO de las Condiciones de Uso9, en tal sentido, la empresa operadora debió haber recabado y presentado todos aquellos elementos probatorios que acrediten fehacientemente el cumplimiento de la medida correctiva.

Sin embargo, se reitera que conforme fue analizado por la DFI en el Informe N° 120-DFI/SDF/2023 y, posteriormente por la Primera Instancia, la empresa operadora no logró acreditar que en efecto haya comunicado las notas de crédito a los 11 622 ex abonados afectados por las interrupciones producidas en el segundo semestre del 2018, pues no remitió los logs de los mensajes remitidos por cada ex abonado conteniendo el detalle del número de línea móvil al que se remitió -el SMS masivo al que hace referencia VIETTEL, así como, la fecha y hora (DD/MM/AAAA - HH:MM:SS) por cada envío de mensaje.

Ahora bien, en cuanto a que se debió haber adoptado todas las medidas probatorias para verificar el cumplimiento de la medida correctiva, resulta preciso enfatizar primero que, correspondía a VIETTEL remitir los medios probatorios idóneos que de manera indubitable acrediten el cumplimiento del mandato establecido en la medida correctiva y no al OSIPTEL, puesto que, la presunción de licitud de la que goza la empresa operadora se agotó cuando se verificó el incumplimiento del artículo 4510 del TUO de las Condiciones de Uso en el marco del Expediente N° 201-2019-GSF.

No obstante lo expuesto, se debe recalcar que, la DFI llevó a cabo las acciones de fiscalización pertinentes a fin de verificar el cumplimiento de la medida correctiva, lo cual fue ampliamente desarrollado en el apartado 3.2 del Informe N° 120-DFI/SDF/202311, prueba de ello, es que concluyó que, respecto de 20 094 líneas12, VIETTEL sí cumplió con el literal a. del artículo 3 de la medida correctiva.

3.4. Sobre el exceso de punición, la desnaturalización de la medida correctiva y la vulneración al Principio de Non Bis in Ídem

Respecto al presunto exceso de punición, la desnaturalización de la medida correctiva y la vulneración al Principio de Non Bis in Ídem, se coincide con los fundamentos expresados en el numeral 1.2 de la Resolución Nº 005-2024-GG/OSIPTEL, en tanto, de acuerdo a la naturaleza jurídica de las medidas correctivas, estas tienen por finalidad corregir una conducta indebida y que se cumpla con una determinada obligación.

En el presente caso, la medida correctiva impuesta a VIETTEL buscaba garantizar la ejecución de las devoluciones, con la comunicación de forma directa y efectiva de las notas de crédito a los 11 622 ex abonados afectados por la interrupción acontecida en el segundo semestre del año 2018, para que estos tengan la opción de hacer efectiva su acreencia al darse por enterados de que cuentan con una nota de crédito por concepto de devolución debido a una interrupción del servicio.

Bajo ese ámbito, no existe una desnaturalización de la medida correctiva, en tanto, la finalidad que buscaba es el cumplimiento de una obligación normativa la cual es independiente de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, siendo así, no existe vulneración alguna al Principio de Non Bis in Ídem, dado que, no se cumple con la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento), toda vez que, si bien el sujeto es el mismo (VIETTEL), no ha sido sancionado por los mismos hechos, pues en el presente PAS se ha discutido el cumplimiento de una medida correctiva, obligación dispuesta en el artículo 25 del RGIS; y, la sanción13 -a la que hace alusión la referida empresa operadora- fue por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, por tanto, resulta claro que, los fundamentos que sustentaron la imposición de las sanciones no fueron los mismos.

Por consiguiente, se desestima la solicitud de nulidad y los argumentos formulados por VIETTEL en su Recurso de Apelación.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 082-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión Nº 984/24, de fecha 16 de abril de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2°. - Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y del Informe N° 082-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, con el Informe N° 082-OAJ/2024 y la Resolución N° 005-2024-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS OTTO VILLANUEVA NAPURÍ

Presidente Ejecutivo (E)

Consejo Directivo

1 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

2 Cabe señalar que, la Primera Instancia determinó que en el caso en concreto no correspondía la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, puesto que, la cuantificación de las multas con la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL (en adelante, Guía de Cálculo de Multas - 2019) resultaba más favorable.

3 Aprobada por el Consejo Directivo mediante Acuerdo N° 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019.

4 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

5 No obstante, su cuantificación obedece al monto que falta devolver a los ex abonados por las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del 2018, en tanto está pendiente la acreditación de las comunicaciones de las notas de crédito de manera directa y efectiva a los ex abonados, por devoluciones que se encuentran pendientes de ejecución respecto de 11 622 líneas con el servicio inactivo, por el monto de S/ 606,75 soles.

6 Aprobado por el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM.

7 Tal como se muestra a continuación:

“Artículo 3º.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. en los siguientes términos:

a. Acreditar dentro del plazo de dos (2) meses, contados desde el día siguiente de la notificación de la presente Resolución, la comunicación de las notas de crédito de manera directa y efectiva a los ex abonados, respecto de las siguientes líneas:

• 31 717 líneas inactivas, por el monto de S/ 1835,11”.

8 Disposición actualmente recogida en el artículo 39° de de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada mediante la Resolución Nº 172-2022-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

9 A través de la Resolución N° 076-2020-GG/OSIPTEL, la Gerencia General del OSIPTEL impuso una medida correctiva a VIETTEL para que cumpla con realizar las devoluciones respecto de determinadas líneas y remitir información que así lo acredite.

10 Disposición actualmente recogida en el artículo 39° de de la Norma de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobada mediante la Resolución Nº 172-2022-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

11 A mayor abundamiento se adjuntó como Carpeta “ANEXO 01” el documento ii) archivo en formato MS Excel denominado “11662”, el cual contiene el detalle de las líneas imputadas.

12 Adicionalmente, se verificó -respecto de 1 línea-, que VIETTEL envió un mensaje de texto; no obstante, el referido envío no fue exitoso. Empero, logró acreditar que publicó la información de la devolución en su sistema de comunicación implementado en su página web.

13 En el marco del Expediente N° 136-2019-GG-GSF/PAS.

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