Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00101-2024-CD/OSIPTEL

Lima, 3 de abril de 2024

EXPEDIENTE Nº	:	162-2022-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL,

(ii) El Informe Nº 372-OAJ/2023 y 89-OAJ/2024 del 29 de noviembre de 2023 y 12 de marzo de 2024 respectivamente, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 162-2022-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante la carta Nº 3038-DFI/2022, notificada el 14 de diciembre de 2022, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado lo siguiente:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Reglamento del Sistema de Información y Registro de Tarifas del Osiptel1 (en adelante, Reglamento del SIRT)	Artículo 4	Ítem 1 del Anexo 1	No haber registrado en el SIRT las características y/o restricciones de la tarifa promocional asociada al código SIRT Nº TPCNV2021000268, de manera detallada, exacta y completa, toda vez que no registró el canal presencial como un canal válido a través del cual se podía adquirir la tarifa promocional.	Grave
Reglamento General de Tarifas2	Inciso (i) del artículo 11	Ítem 5 del Anexo 1	Haber comercializado la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses” sin haberla registrado en el SIRT al menos 1 día calendario antes de dicha comercialización.	Muy grave
Reglamento General de Tarifas2	Artículo 26	Ítem 24 del Anexo 1	Haber comercializado la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses”, por más de 180 días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de 12 meses consecutivos.	Muy grave
Reglamento General de Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RGIS)	Literal a) del artículo 7		Haber incumplido con la entrega de la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 01528-DFI/2022, dentro del plazo perentorio establecido.	Grave

1.2 A través de la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL (en adelante RESOLUCIÓN 314), notificada el 7 de setiembre de 2023, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida		Conducta	Multa
Reglamento del SIRT	Artículo 4	No haber registrado en el SIRT las características y/o restricciones de la tarifa promocional asociada al código SIRT Nº TPCNV2021000268, de manera detallada, exacta y completa, toda vez que no registró el canal presencial como un canal válido a través del cual se podía adquirir la tarifa promocional.	67,5 UIT
Reglamento General de Tarifas	Inciso (i) del artículo 11	Haber comercializado la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses” sin haberla registrado en el SIRT al menos 1 día calendario antes de dicha comercialización.	350 UIT
Reglamento General de Tarifas	Artículo 26	Haber comercializado la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses”, por más de 180 días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de 12 meses consecutivos.	350 UIT
RGIS	Literal a) del artículo 7	Haber incumplido con la entrega de la información requerida con carácter obligatorio mediante la carta N° 01528-DFI/2022, dentro del plazo perentorio establecido.	112,8 UIT

1.3 El 28 de setiembre de 2023, mediante carta N° TDP-4101-AR-ADR-23, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración solicitando, a su vez, una audiencia de informe oral.

1.4 Mediante Resolución N° 354-2023-GG/OSIPTEL, notificada el 6 de octubre de 2023, la Primera Instancia dispuso encauzar de oficio dicho recurso a fin de que se le otorgue el trámite de Recurso de Apelación, toda vez que los argumentos formulados por la empresa operadora constituyen una materia de puro derecho que no corresponde ser analizada en el marco de un Recurso de Reconsideración.

1.5 Mediante Memorando N° 378-GG/2023 del 6 de octubre de 2023, la Primera Instancia elevó a la Secretaría del Consejo Directivo el recurso interpuesto por TELEFÓNICA.

1.6 A través del Informe N° 372-OAJ/2023 del 29 de noviembre de 2023, la Oficina de Asesoría Jurídica emitió opinión sobre el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la RESOLUCIÓN 314.

1.7 El 18 de enero de 2024, en atención a la solicitud formulada mediante carta N° TDP-4101-AR-ADR-23, se otorgó a dicha empresa operadora una audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo.

1.8 El 19 de enero de 2024, mediante carta N° TDP-0312-AG-ADR-24, TELEFÓNICA amplió su Recurso de Apelación, presentando los alegatos expuestos en la indicada audiencia de informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

Conforme al numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG que regula el Principio de Razonabilidad, las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Así, de la revisión de la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL, se advierte que la Primera Instancia ha efectuado la evaluación de los tres sub principios del Test de Razonabilidad. Precisamente, ha realizado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y/o medidas correctivas; concluyendo que el inicio del presente PAS, resulta ser la medida más razonable frente a los incumplimientos imputados.

Por su parte, con relación a los pronunciamientos invocados por la empresa, resulta importante hacer hincapié en que cada caso corresponde ser analizado en función a las diversas particularidades que presenta, por lo que no cabe trasladar automáticamente el análisis de los casos invocados por TELEFÓNICA toda vez que, sin negar que se haya cometido cada infracción en particular, el Consejo Directivo consideró que, por sus propias particularidades, correspondía revocar la sanción impuesta, conforme se advierte a continuación:

Resolución	Comentario
092-2017-CD/OSIPTEL	Se revocó la multa impuesta a TELEFÓNICA por incumplir la obligación de continuidad en la prestación del servicio de telefonía de uso público durante el año 2014, teniendo en consideración que: i) la obligación de continuidad con sus nuevos alcances entró en vigencia el mismo 2014; ii) los usuarios de dicho servicio mostraban preferencia por el servicio de telefonía móvil; iii) la empresa realizó las coordinaciones necesarias para garantizar que el servicio este accesible; y, iv) la empresa solicitó que dichos centros poblados sean incluidos en un periodo de observación.
047-2018-CD/OSIPTEL	Se revocaron las multas impuestas a Viettel Perú S.A.C., por no entregar información completa en los formatos del Reporte de Información Anual (RIA), considerando que: i) el incumplimiento estuvo referido a los primeros reportes remitidos por dicha empresa operadora; y, ii) la información no remitida no podía alterar el análisis realizado por el regulador toda vez que, en el periodo evaluado, dicha empresa no contaba con abonados para la prestación del servicio portador de larga distancia e internet.

Teniendo en cuenta ello, a diferencia de los casos anteriores en los que la conducta infractora tuvo un mínimo impacto en las funciones del Osiptel y en los derechos de los usuarios, en el presente caso, la Primera Instancia señaló lo siguiente respecto a la afectación derivada de las conductas infractoras:

“… se verifica que la conducta desplegada por TELEFÓNICA en relación al incumplimiento del artículo 4 del Reglamento del SIRT y los artículos 11 y 26 del Reglamento de Tarifas repercute directamente en el derecho de los abonados y otras empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones de mantenerse informados sobre (i) las características y/o restricciones aplicables a la tarifa ofrecida, en forma detallada, exacta y completa; (ii) las tarifas promocionales vigentes en el SIRT, al menos un (1) día calendario antes de su comercialización y entrada de vigencia; y, (iii) la temporalidad de las tarifas promocionales.

Con relación a la infracción del artículo 7 del RGIS, conforme se ha evaluado, se advierte que la empresa no habría entregado la información requerida con carácter de obligatoria mediante la carta N° 01528-DFI/2022 dentro del plazo perentorio establecido.

Debe considerarse además que, la presentación de la información fuera del plazo establecido, por parte de TELEFÓNICA, no permitió que –de manera oportuna- este Organismo pueda verificar si las demás características y/o restricciones se registraron correctamente en el SIRT o, si se comercializó de acuerdo a lo registrado en el SIRT.”5

En consecuencia, al no existir alguna vulneración al Principio de Razonabilidad, corresponde desestimar los argumentos alegados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.2 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

A través de la carta N° 3038-DFI/2022, se notificó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, precisando los hechos que se le imputaban a título de cargo, las infracciones incurridas y la sanción que se le impondría, con la finalidad de que pueda ejercer su derecho a la defensa de manera adecuada.

Así, con relación a los hechos que se le imputaron a título de cargo, en dicha carta se informó expresamente a TELEFÓNICA que habría incurrido –entre otras- en la infracción tipificada en el ítem 246 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, toda vez que conforme se indica en el numeral 4.3 del Informe de Supervisión N° 297-DFI/SDF/20227 y de acuerdo a lo verificado en la acción de fiscalización del 16 de febrero de 20228, dicha empresa operadora habría incumplido con lo dispuesto por el numeral i) del artículo 26 de la referida norma, pues la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses” excedió el plazo de 180 días calendario dispuesto para una tarifa promocional.

Adicionalmente, en el numeral 3.5 del citado Informe de Supervisión N° 297-DFI/SDF/2022 –que sustentó la imputación de cargos contenida en la carta N° 3038-DFI/2022 y que fue remitido adjunto a dicha carta a TELEFÓNICA– se da cuenta de lo siguiente:

“3.2 RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DEL ARTÍCULO 26 DEL REGLAMENTO GENERAL DE TARIFAS

(…)

51.Es más, debe señalarse que tal como se desprende de ese marco legal, las tarifas promocionales ostentan la particularidad de ser temporales, tanto en su vigencia como en su comercialización. Justamente, porque ese elemento permite diferenciarlas de las tarifas establecidas, siendo que, además, a través de ellas se otorgan condiciones económicas muchas más ventajosas a las aplicadas en este último tipo de tarifas.

52. Pues bien, en el presente caso se esperaría que TELEFÓNICA comercialice y/o aplique las tarifas asociadas a beneficios promocionales de forma temporal, por un periodo no superior a 180 días calendarios (continuos o no), en un lapso de 12 meses; situación que evidentemente no se ha presentado, ya que durante la acción de fiscalización del 16 de febrero de 2022, se advirtió que TELEFÓNICA ofrecía la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses” por un periodo de 12 meses, sobrepasando el plazo máximo establecido por norma, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas.

53. No está por demás señalar, que la obligación establecida en el artículo en cuestión responde a la naturaleza temporal y de corto plazo de las tarifas promocionales, las mismas que fueron instauradas con la finalidad que se utilicen de manera complementaria a la aplicación regular de las tarifas establecidas. En atención a ello, se dispuso un plazo máximo de duración, a fin de cautelar a las demás empresas operadoras que brindan el mismo servicio, las mismas que podrían encontrarse en desventaja ante la aplicación de una tarifa promocional por parte de su competencia, por el plazo máximo de 180 días calendario.

(…)”

(subrayado agregado)

En virtud de lo expuesto, desde el inicio del PAS, TELEFÓNICA tuvo pleno conocimiento, de manera clara y precisa, que había incumplido con lo dispuesto por el numeral i) del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, en la medida que aplicó la tarifa promocional denominada “Descuento 50% por 12 meses” por un periodo 12 meses, excediendo el plazo de 180 días calendario previsto para una tarifa promocional.

Ahora bien, respecto a la aplicación de la Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM invocada por la empresa operadora, cabe indicar que, en dicho pronunciamiento, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) atribuyó al administrado que su conducta constituía una infracción leve que no revestía mayor peligrosidad y posteriormente se le advirtió que la conducta sí revestía peligrosidad, razón por la cual la conducta no habría sido correctamente subsumida en la norma tipificadora.

No obstante, a diferencia de dicho caso, desde el inicio del presente PAS, los hechos que fueron imputados a TELEFÓNICA a título de cargo, las infracciones que habría configurado su conducta, así como de las consecuencias jurídicas de declararse su responsabilidad administrativa, fueron comunicados correctamente al administrado, razón por la cual no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad ni el derecho de defensa de dicha empresa operadora.

Por su parte, en irrestricto respeto del Principio de Legalidad, es importante señalar que la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos - Ley N° 27332 establece que la función normativa de los organismos reguladores también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión; así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos.

Considerando ello, respecto de la Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en la tramitación del Expediente N° 00020-2015-PI/TC y la Resolución N° 001-2019-SERVIR/TSC invocadas por TELEFÓNICA, cabe señalar que, conforme se ha expuesto anteriormente, la conducta infractora analizada en este extremo está establecida en el Reglamento General de Tarifas, emitido en el ejercicio de la citada función normativa, por lo que no corresponde la remisión a los precitados pronunciamientos a efectos de alegar una supuesta vulneración al Principio de Tipicidad.

De otro lado, la empresa operadora señala que no correspondería la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 el Reglamento General de Tarifas a la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses”, en tanto –a su entender- dicha tarifa se enmarcaría dentro de la excepción establecida en la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL.

Al respecto, cabe indicar que, la citada Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL9 interpretó las disposiciones del Reglamento General de Tarifas vinculadas a las tarifas promocionales, estableciendo que las características de dichas tarifas son las siguientes:

i) Se aplica por elección del abonado y/o usuario, a excepción de las que refieran únicamente a la utilización de servicios y no implique la imposición de obligaciones adicionales para los usuarios o limitaciones a sus derechos,

ii) Condiciones económicas más ventajosas a las regularmente aplicadas sobre el acceso o uso de estos atributos del servicio,

iii) Sujetas a una temporalidad de duración para su comercialización y vigencia (180 días de forma continua o acumulable en un período de 12 meses), salvo que estén dirigidas hacia abonados potenciales del servicio (altas nuevas), disponiendo que el plazo máximo de 180 días calendario, solo será exigible respecto del período de vigencia de aplicación efectiva,

iv) Asociada a la tarifa establecida del acceso o uso de los atributos del servicio.

Además, el numeral iii del artículo 1 de la citada resolución, describe el siguiente supuesto en el cual no resulta aplicable el plazo de vigencia establecido en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas:

“Artículo 1°.- Interpretar las disposiciones del Reglamento General de Tarifas aplicables a las Tarifas Promocionales, en función a lo siguiente:

(…)

iii. Atendiendo a la finalidad y razonabilidad de la regulación establecida a través del Reglamento General de tarifas, se considera válido que las empresas operadoras puedan ofrecer tarifas promocionales en la contratación de sus planes tarifarios, otorgando beneficios asociados a la tarifa establecida del mismo plan tarifario que se contrata, siempre que i) no necesiten de la elección de los abonados y/o usuarios; ii) se apliquen a todos los abonados y/o usuarios por el solo hecho de la contratación de dicho plan tarifario, y; iii) no impliquen la imposición de obligaciones adicionales o limiten los derechos de los abonados y/o usuarios; en cuyo caso, por no conllevar a un escenario de discriminación, no les resulta aplicable el plazo de vigencia establecido en el artículo 26° del citado Reglamento.

(…)”

(subrayado agregado)

Sobre ello, se advierte que, en la resolución impugnada, la Primera Instancia hace referencia a la Tabla N° 6 del Informe Final de Instrucción, donde se evalúan los criterios para la aplicación del supuesto de excepción contenido en el numeral iii del artículo 1 de la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL respecto a la tarifa “Descuento 50% por 12 meses”, en función de los hechos advertidos en la acción de fiscalización del 16 de febrero de 2022 y en base a lo indicado por la propia empresa operadora en sus descargos.

A partir de ello, se concluye que, para activar la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses” los abonados y/o usuarios tendrían que realizar la portabilidad de su línea, por lo que ello conlleva a un escenario de discriminación pues dicha tarifa no aplica para todos los abonados y/o usuarios por el solo hecho de la contratación de ese plan tarifario, sino únicamente para aquellos que realicen portabilidad de su línea de un operador a otro.

Por tal motivo, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en que corresponde la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 el Reglamento General de Tarifas a la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses”, en tanto dicha tarifa no cumple los criterios del supuesto de excepción contenido en el numeral iii del artículo 1 de la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL, por lo que se desestima este extremo del Recurso de Apelación

3.3 Sobre el incumplimiento del artículo 4 del Reglamento del SIRT

La empresa operadora alega que poner a disposición la promoción contenida en la tarifa con código SIRT Nº TPCNV2021000268 en su canal presencial tuvo como única intención el brindar un buen servicio a sus clientes y que, por tanto, más personas pudieran tener acceso a dicha promoción. Es más, según indica, algunas personas interesadas habrían consultado si podían aplicar a la citada tarifa a través de dicho canal, razón por la cual la referida empresa operadora habría accedido a las solicitudes de sus usuarios.

En tal sentido, al no existir alguna afectación a los usuarios ni al deber de idoneidad e información, solicita que se revoque la sanción impuesta o que, en su defecto, se evalúe la razonabilidad de dicha sanción, en la medida que su alta cuantía desincentivaría que la empresa operadora busque brindar una buena atención a sus clientes, al generarle un perjuicio económico por actuar de buena fe.

Sobre el particular, corresponde precisar que, la obligación contenida en el artículo 44 del Reglamento del SIRT tiene como objetivo que las empresas operadoras registren todas las características del servicio ofrecido en el sistema, esto es, la descripción general, así como las condiciones y beneficios del servicio asociado a la tarifa ofrecida. Por tal motivo, la indicada información resulta relevante en la medida que hará posible que los usuarios tomen una decisión adecuada e informada en la contratación o utilización del servicio.

Es así que, en el presente caso, teniendo como base la información proporcionada por la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia en el Memorando N° 403-DPRC/2021 y a partir de la información registrada en el SIRT, se verificó que TELEFÓNICA otorgó la promoción registrada con código SIRT Nº TPCNV2021000268 sin haber consignado en el sistema las características y/o restricciones aplicables a dicha promoción, en forma detallada, exacta y completa, ello en la medida que solo indicó que estaría disponible en los canales online y call center; no obstante, conforme a lo informado por la propia empresa en su carta N° TDP-2708-AR-GER-22, la promoción con código SIRT Nº TPCNV2021000268 también era efectiva en su canal presencial desde el 25 de mayo de 2021.

Al respecto, lo antes descrito evidencia una situación que, a través de información incompleta y deficiente, puede generar confusión en el usuario, conllevando a que este tome una decisión poco acertada, por lo que este colegiado coincide con la Primera Instancia en que esta conducta infractora repercute directamente en los derechos del abonado y de otras empresas operadoras de mantenerse informados sobre las características y/o restricciones aplicables a la tarifa ofrecida, en forma detallada, exacta y completa, (ii) las tarifas promocionales vigentes en el SIRT.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

3.4 Sobre el incumplimiento del artículo 11 del Reglamento General de Tarifas

La empresa operadora reconoce que debido a una omisión involuntaria (error humano) no se registró la tarifa, por lo que solicita la aplicación del Principio de Razonabilidad en el cálculo de la multa respecto de esta infracción en la medida que, según indica, no resulta válido ningún argumento que solo tenga como finalidad generar un mayor perjuicio económico al administrado.

En esa línea, teniendo en consideración que se trataría de un hecho aislado en tanto, según TELEFÓNICA, siempre cumpliría con su obligación de registrar las tarifas, sostiene que la autoridad pudo imponer una amonestación o medida correctiva y no solo imponer una multa pecuniaria, por lo que solicita se revoque la multa impuesta.

Al respecto, conforme se verifica de la RESOLUCIÓN 314, durante la etapa de fiscalización, para el período correspondiente del 17 de enero al 18 de febrero de 2022, no se encontró en la base de datos del SIRT ninguna tarifa promocional con las características y condiciones de la promoción “Descuento 50% en la primera línea contratada” comercializada por TELEFÓNICA, la cual otorgaría un descuento de 50% en el cargo fijo mensual en la primera línea contratada, para usuarios exclusivos de la empresa competidora Entel Perú S.A.

Así, al 16 de febrero de 2022 -fecha en la que se llevó a cabo la acción de fiscalización, se advirtió que, TELEFÓNICA comercializaría una tarifa promocional no registrada en el SIRT, la misma que habría sido ofrecida con las tarifas establecidas tanto del Plan Ilimitado de S/55.90 y Plan Mi Movistar S/45.90.

Debe considerarse que la obligación contemplada en el artículo 11 del Reglamento General de Tarifas tiene como fin que la información de las tarifas se encuentre a disposición del público en general de forma oportuna, evitando daños potenciales de discriminación a los usuarios, así como facilitar un mejor seguimiento de la oferta comercial de las empresas por parte del Osiptel.

Teniendo en cuenta ello, el cálculo de la multa impuesta (350 UIT) conforme se evidencia de la RESOLUCIÓN 314 considera el beneficio ilícito representado por el costo evitado en el mantenimiento y gestión de un sistema que permita registrar en el SIRT del Osiptel la tarifa promocional al menos un (1) día calendario antes de ser comercializada, el costo evitado en la capacitación del personal de la empresa operadora respecto a cumplir con la normativa asociada al literal (i) del artículo 11 del Reglamento de Tarifas, así como el beneficio ilícito obtenido por la empresa operadora, derivado de los ingresos percibidos por la comercialización de la tarifa promocional correspondiente a los dos planes ofrecidos por un periodo de 12 meses, debiéndose tener presente que en el caso del Plan S/ 55.90 estamos ante 64 499 líneas que obtuvieron la tarifa promocional mientras que en el caso del Plan S/ 45.90 estamos ante 11 769 líneas.

Cabe tener en cuenta además que la multa fue reconducida al valor máximo permitido para las multas calificadas como muy graves, considerando que la multa estimada asciende a un total de 5 883.1 UIT.

Adicionalmente, resulta oportuno indicar que TELEFÓNICA se limita a indicar que estamos ante un error involuntario; no obstante, no ha presentado medio probatorio que acredite alguna acción o medida implementada orientada a resarcir el incumplimiento advertido.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar el argumento de TELEFÓNICA en este extremo.

3.5 Sobre el incumplimiento del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas

TELEFÓNICA alega, en este extremo, argumentos similares a los formulados en su Recurso de Apelación presentado mediante carta N° TDP-4101-AR-ADR-23 el 28 de setiembre de 2023, en el sentido de que la excepción desarrollada en la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL era aplicable para todos aquellos usuarios -sin ningún tipo de excepción- que opten por realizar una portabilidad, precisando que dicho beneficio se habría dado de manera automática, no implicando alguna obligación adicional del cliente. Por ello, solicita se declare el archivo de esta conducta.

Además, la empresa operadora solicita se analice el hecho de que la Primera Instancia habría impuesto 2 sanciones de multa de 350 UIT, cada una, por la misma supuesta tarifa promocional “50% de descuento de renta, por 12 meses” más aún cuando, según señala, existirían otro tipo de sanciones no pecuniarias que podrían ser aplicables al presente caso.

Sobre el particular, resulta importante precisar que lo argumentado por TELEFÓNICA fue atendido en el numeral 4.3 del Informe N° 372-OAJ/2023, concluyéndose que, para activar la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses” los abonados y/o usuarios tendrían que realizar la portabilidad de su línea, por lo que ello conlleva a un escenario de discriminación pues dicha tarifa no aplica para todos los abonados y/o usuarios por el solo hecho de la contratación de ese plan tarifario, sino únicamente para aquellos que realicen portabilidad de su línea de un operador a otro.

Por lo expuesto, corresponde la aplicación de lo dispuesto en el artículo 26 el Reglamento General de Tarifas a la tarifa denominada “Descuento 50% por 12 meses”, en tanto dicha tarifa no cumple los criterios del supuesto de excepción contenido en el numeral iii del artículo 1 de la Resolución N° 063-2017-CD/OSIPTEL, por lo que se desestima este extremo del Recurso de Apelación.

Respecto al cálculo de las multas impuestas, debe tenerse presente que estamos ante dos conductas claramente diferenciadas, una referida a la omisión de registro de una tarifa promocional en el SIRT, previo a su comercialización y otra referida a la comercialización en sí de la tarifa promocional por un periodo que excede el establecido en el Reglamento General de tarifas.

Así, tenemos que en el caso del incumplimiento del artículo 26 del Reglamento General de Tarifas, se ha considerado como beneficio ilícito, únicamente el ingreso ilícito calculado a través de los ingresos percibidos por la empresa operadora respecto del periodo que excede el plazo establecido en la normativa para comercializar una tarifa promocional (por más de 180 días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones).

Debe tenerse en cuenta que conforme a lo señalado en la RESOLUCIÓN 314, a fin de determinar la graduación de las sanciones, se ha tomado en consideración lo establecido – entre otros - en la Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel5 (Metodología de Multas – 2021) así como casos precedentes, tales como lo planteado en el expediente N° 00115-2021-GG-DFI/PAS.

De acuerdo a ello, corresponde desestimar los planteado por TELEFÓNICA en este extremo.

3.6 Sobre el incumplimiento del artículo 7 del RGIS

TELEFÓNICA afirma que, respecto a esta infracción, la Primera Instancia no habría aplicado el atenuante por cese de conducta infractora a pesar de que con fecha 14 de febrero de 2023 y mediante la carta N° TDP-0668-AR-GER-23 habría remitido la totalidad de la información solicitada.

Al respecto, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, este colegiado advierte que la Primera Instancia sí aplicó el referido atenuante, conforme se aprecia de la sección 3.3 de la resolución impugnada (página 34):

“3.3 RESPECTO A LA APLICACIÓN DE FACTORES ATENUANTES DE LA RESPONSABILIDAD

(…)

Por otro lado, en cuanto a la infracción tipificada en el artículo 7 del RGIS, considerando lo expuesto en el numeral 2, Capítulo II) del presente pronunciamiento, donde se analizó la aplicación de eximentes de responsabilidad, se verifica que sí corresponde la aplicación del referido atenuante para dicha infracción, en tanto la empresa TELEFÓNICA cesó la conducta con posterioridad al inicio del PAS, por lo que corresponde realizar un descuento del diez por ciento (10%) respecto de la multa estimada para dicha infracción (125,3 UIT). Teniendo en cuenta ello, corresponde imponer una multa de 112,8 UIT”

Cabe indicar que, el porcentaje de reducción aplicado para el presente caso (10%) está vinculado a la oportunidad del cese (posterior al inicio del PAS) conforme a lo establecido en la Metodología de Cálculo para la determinación de multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el Osiptel, aprobada mediante Resolución N° 229-2021-CD/OSIPTEL.

Por todo lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 372-OAJ/2024 y 89-OAJ/2024, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del Artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución; y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Osiptel, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del Osiptel en su Sesión N° 981/24, de fecha 27 de marzo de 2024.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, confirmar las multas impuestas.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) La notificación de la presente Resolución y de los Informes N° 372-OAJ/2024 y 89-OAJ/2024 a la empresa apelante;

ii) La publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano.

iii) La publicación de la presente Resolución en el portal web institucional del Osiptel, conjuntamente con los Informes N° 372-OAJ/2024, N° 89-OAJ/2024 y la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner la presente Resolución en conocimiento de la Oficina de Administración y Finanzas del Osiptel, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución N° 065-2015-CD-OSIPTEL

2 Aprobado mediante Resolución N° 060-2000-CD-OSIPTEL

3 Aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Ver páginas 29 y 30 de la Resolución N° 314-2023-GG/OSIPTEL.

7 “4.3. Con relación al artículo 26 del Reglamento General de Tarifas

(…)

76. De lo analizado en el numeral 3.5. del presente Informe, se ha advertido que TELEFÓNICA ha ofrecido la aplicación de la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses” por un plazo de duración mayor al permitido normativamente; por lo que, la aplicación de dicha tarifa bajo esos términos contraviene lo dispuesto en el artículo 26 del Reglamento General de Tarifas.

77. Ciertamente, corresponde indicar que si bien las tarifas promocionales ofertadas pueden otorgar beneficios a los usuarios que las contratan, se debe tener en consideración que los mismos no deben exceder a los 180 días calendario, debido a que afectan no solo las reglas de competencia en el mercado de telecomunicaciones, sino también nuestra regulación tarifaria.

78. Teniendo en cuenta lo señalado, se recomienda iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador a TELEFÓNICA en este extremo, por la tarifa promocional “Descuento 50% por 12 meses” ofertada por TELEFÓNICA.

(...)”.

(subrayado agregado)

8 Llevada a cabo mediante un levantamiento de información a partir de una interacción sostenida a través del canal WhatsApp de TELEFÓNICA.

9 Disponible en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/fe4hy1cu/res063-2017-cd.pdf.

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