Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 220-2020-GG/OSIPTEL y modifican multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 183-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 2 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	080-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 220-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) el 24 de setiembre de 2020, contra la Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 123-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una (1) multa de setenta y tres con 10/100 (73,1) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el Artículo Cuarto de la Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL, Norma que establece el procedimiento que aplicarán las empresas operadoras para la suspensión cautelar y el corte definitivo por Uso Indebido de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Norma de Uso Indebido), al incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de dicha norma.

(ii) El Informe Nº 025-OAJ/2020 del 5 de noviembre de 2020, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 080-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 104-2018-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1542-GSF/2019, notificada el 8 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el Artículo Cuarto de la Norma de Uso Indebido, al incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de dicha norma, otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de que formule sus descargos.

1.2. Con carta Nº TDP-3087-AG-ADR-19 recibida el 28 de agosto de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.3. Mediante carta Nº 887-GG/2019, notificada el 30 de diciembre de 2019, la Primera Instancia puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 184-GSF/2019, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. 

1.4. Con carta Nº TDP-0062-AR-ADR-20 del 7 de enero de 2020, TELEFÓNICA solicita una prórroga de cinco (5) días adicionales para la remisión de sus descargos, la cual fue denegada mediante la carta C.023-GG/2020, notificada el 9 de enero de 2020.

1.5. A través del escrito Nº TDP-0139-AR-ADR-20, recibido el 3 de febrero de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Nº 184-GSF/2019.

1.6. Mediante la Resolución Nº 123-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de junio de 2020, la Primera Instancia sancionó a TELEFÓNICA con una multa de setenta y tres con 10/100 (73,1 UIT) por los incumplimientos detectados.

1.7. Con escrito Nº TDP-1893-AG-ADR-20, recibido el 13 de julio de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración.

1.8. Mediante Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL de fecha 14 de setiembre de 20202, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

1.9. El 24 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL y solicitó Informe Oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA sustenta el Recurso de Apelación, principalmente, en los siguientes argumentos:

3.1. Corresponde archivar el PAS o disponer una medida menos gravosa dado que el presente caso reúne condiciones y características para ser un supuesto de aplicación de un tratamiento orientado a la adecuación de conductas en lugar de un reproche punitivo.

3.2. Se debe revocar la multa al haberse acreditado la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

3.3. El cálculo de la graduación de la multa es excesivamente punitivo.

3.4. Se debe aplicar los atenuantes de responsabilidad de cese y de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta, en atención a casos previos en los que estos fueron aplicados.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO

A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA:

4.1. Respecto a la aplicación de medidas menos gravosas

TELEFÓNICA señala que corresponde archivar el PAS o disponer una medida menos gravosa dado que el presente caso reúne condiciones y características para ser un supuesto de aplicación de un tratamiento orientado a la adecuación de conductas en lugar de un reproche punitivo.

Con relación a ello, debe indicarse que la Primera Instancia analizó la razonabilidad de la imposición de una sanción en el presente PAS frente a la imposición de otras medidas como Medidas Preventivas, de Advertencia o Correctivas, determinándose que tal decisión resultaba acorde con los parámetros del test de razonabilidad.

Así, con relación a la imposición de comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, se determinó que no es posible imponerlas debido a que estas solo pueden ser impuestas en el marco de un procedimiento de supervisión. Asimismo, en cuanto a la aplicación de una medida de advertencia, en análisis que comparte este Consejo Directivo, la Primera Instancia ha considerado que en el presente PAS no se han presentado los supuestos para su aplicación contemplados en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión5.

En efecto, el presente PAS no versa sobre una norma que ha entrado en vigencia recientemente, sino que la Norma de Uso Indebido se encuentra vigente desde el año 2006; tampoco se trata de la primera supervisión sobre la materia, considerando la fecha de inicio de prestación de servicios de la empresa operadora. Asimismo, el incumplimiento no fue corregido dentro de las 48 horas de su detección; ni la verificación del cumplimiento de la obligación se efectuó sobre una muestra, ni hubo requerimiento de información por parte del OSIPTEL. En atención a lo antes mencionado, contrario a lo señalado por la empresa operadora, no es posible la aplicación de una Medida de Advertencia.

En cuanto a la imposición de una Medida Correctiva, la Primera Instancia concluyó que no correspondía imponerla considerando que la misma es una potestad de la entidad y su aplicación dependerá de cada casuística presentada. Así, en el presente caso se ha tenido en cuenta la importancia del bien jurídico tutelado y la probabilidad de detección de la infracción que no es elevada, sino por el contrario, es baja.

En efecto, en cuanto al bien jurídico tutelado, debe tenerse en cuenta que el incumplimiento imputado, es decir, que la empresa operadora suspenda el servicio sin haberlo comunicado previamente al OSIPTEL a fin que este emita un pronunciamiento al respecto, lesiona los derechos de los abonados, quienes se ven expuestos a la suspensión arbitraria de sus servicios por causas que podrían no configurar un uso indebido de estos.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la aplicación del eximente de responsabilidad de subsanación voluntaria

TELEFÓNICA señala que se debe revocar la multa al haberse acreditado la configuración del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria.

Al respecto, debe indicarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RFIS, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir -cuando corresponda- los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un PAS.

Siendo así, en la medida que lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido, obliga a las empresas operadoras, una vez detectado un supuesto uso indebido del servicio, a comunicar tal hecho al OSIPTEL, de manera previa a la adopción de cualquier acción —suspensión cautelar o corte definitivo— TELEFÓNICA debió comunicar al OSIPTEL, previamente a la suspensión del envío de SMS masivo de 449 líneas móviles.

En tal sentido, en la medida que lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido, obliga a las empresas operadoras a comunicar previamente al OSIPTEL, la adopción de cualquier acción ante la detección de un uso indebido; para que la conducta infractora cese, TELEFÓNICA debió cumplir con comunicar al OSIPTEL, antes de la suspensión del servicio de envío de SMS masivo de 449 líneas móviles, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.

De otro lado, en cuanto a la reversión de efectos, si bien TELEFÓNICA reactivó el envío masivo de SMS de las líneas materia del presente PAS, de manera voluntaria y con anterioridad al inicio del presente PAS, ello no implica que no exista una afectación directa a los abonados de las referidas líneas móviles que vieron afectado la continuidad de su servicio.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que no solo hubo una afectación al abonado del servicio, sino también hubo una afectación al regulador, dado que la suspensión del servicio, ante la sospecha de un uso indebido, sin previamente comunicar al OSIPTEL, no permite que este Organismo garantice la continuidad del servicio, especialmente considerando que corresponde a este verificar que en efecto el servicio se encuentra en el supuesto uso indebido y, a partir de ello, autorizar la suspensión del servicio. En tal sentido, en atención a la naturaleza de la infracción, no resulta factible que se configure la reversión de los efectos generados.

Ahora bien, en cuanto a pronunciamiento contenido en la Sentencia recaída en el Expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06, tal como ha señalado la Primera Instancia, es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado – únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG.

En atención a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Respecto a la graduación de la multa

TELEFÓNICA señala que el cálculo de la graduación de la multa es excesivamente punitivo. Sostiene dicha afirmación, indicando que la Primera Instancia ha considerado erróneamente la probabilidad de detección como baja, toda vez que considera que al ser posible que los usuarios afectados denuncien la probabilidad de detección debe considerarse como muy alta. Adicionalmente, TELEFÓNICA ha cuestionado el análisis de las circunstancias de la comisión de la infracción, en la medida que señala haber tenido una conducta diligente.

Sobre el particular, debe indicarse que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Cuerpo Colegiado coincide con la Primera Instancia respecto a que en el presente caso la probabilidad de detección es baja. En efecto, debe tenerse en cuenta, además de lo señalado por la Primera Instancia respecto a que el 100% de abonados afectados no presentan reclamos; que estos no se encuentran en posición para determinar la naturaleza de la suspensión del servicio, la cual pueden atribuir a diversas causas, tales como alguna avería en el servicio, lo cual constituye una limitación para que el OSIPTEL advierta el incumplimiento imputado.

De acuerdo a lo antes expuesto, no corresponde la aplicación de los criterios dispuestos en las Resoluciones Nº 019-2020-CD/OSIPTEL y Nº 076-2019-CD/OSIPTEL para la modificación de la probabilidad de detección. En efecto, en el caso de la Resolución Nº 019-2020-CD/OSIPTEL, se modificó la probabilidad de detección de media a muy alta, debido a que se consideró que el OSIPTEL, en un caso de Información Inexacta, podría —directa e indubitablemente— verificar la configuración de infracción observando que la disponibilidad de la información es completa. Asimismo, en el caso de la Resolución Nº 076-2019-CD/OSIPTEL, se modifica la probabilidad de detección de baja a media, en tanto que se consideró que la obligación de brindar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica, podría verificarse mediante la marcación del número 103 desde un terminal fijo, y no necesariamente a través de acciones de supervisión en campo.

En cuanto al cuestionamiento de TELEFÓNICA al análisis respecto a las circunstancias de la comisión de la infracción, debe tenerse en cuenta que esta no actuó diligentemente a efectos de evitar la comisión de la conducta, dado que de haberlo hecho habría evitado el resultado producido. Ahora bien, con relación a las medidas adoptadas por la empresa luego de la comisión de la infracción, estas han sido evaluadas por la Primera Instancia, como corresponde, al analizarse la aplicación de eximentes y atenuantes de responsabilidad.

En atención a lo antes mencionado, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad

TELEFÓNICA refiere que se debe aplicar los atenuantes de responsabilidad de cese y de implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta.

En cuanto al cese de la conducta infractora, nos remitimos a lo señalado en el punto 4.2 del presente análisis, en donde se determinó que este no se configuró.

De otro lado, en cuanto a la implementación de medidas que garantizan la no repetición de la conducta, TELEFÓNICA señala que ha acreditado la eliminación de filtrado de SMS por uso indebido en la plataforma “AntiSpam”.

Sobre el particular, debe indicarse que de acuerdo al Informe Nº 086-GSF/SSDU/2019 elaborado por la Dirección de Fiscalización e Instrucción, en el presente caso se acreditó que TELEFÓNICA habría incumplido con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de la Norma de Uso Indebido debido a que su plataforma AntiSpam aplicó reglas para detectar el uso indebido por envío de SMS masivo y procedió a filtrar el envío de SMS de cuatrocientos cuarenta y nueve (449) líneas móviles.

Asimismo, como ha señalado TELEFÓNICA, el referido Informe señala que durante la acción de supervisión del 16 de abril de 2019 se recabó las acreditaciones que sustentaban que el 11 de enero de 2018 a las 16:00 horas, TELEFÓNICA eliminó las restricciones de filtrado de SMS por Uso Indebido (BLOCK) y ejecutó la regla que permitió el envío de los SMS (PASS_ON).

En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso en concreto, la medida adoptada por TELEFÓNICA ha atacado específicamente la causa identificada por el OSIPTEL que dio origen a la comisión de la infracción y que esta ha sido verificada por este Organismo; este Consejo Directivo, contrariamente a lo señalado por la Primera Instancia, considera que TELEFÓNICA ha acreditado la adopción de medidas que garantizan la no repetición de la conducta.

De acuerdo a ello, corresponde aplicar una reducción de 10% a la multa impuesta por la implementación de medidas que aseguran la no repetición de la conducta infractora.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 025-OAJ/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el Artículo Cuarto de la Norma de Uso Indebido, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 773 del 30 de noviembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 220-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) Modificar la sanción de MULTA de setenta y tres con 10/100 (73,1) UIT a sesenta y cinco con 79/100 (65,79) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el Artículo Cuarto de la Resolución Nº 060-2006-CD/OSIPTEL, Norma que establece el procedimiento que aplicarán las empresas operadoras para la suspensión cautelar y el corte definitivo por Uso Indebido de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, al incumplir con lo dispuesto en el literal a) del Artículo Primero de dicha norma.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 025-OAJ/2020 a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, la Resolución Nº 123-2020-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 220-2020-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 025-OAJ/2020 en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1909363-1