Declaran infundado el procedimiento de vacancia seguido en contra de regidor del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho

Resolución Nº 0376-2020-JNE

Expediente Nº JNE.2020029604

LA MAR - AYACUCHO

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte.

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Teodosio Zamora Figueroa en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, del 6 de agosto de 2020, que declaró procedente la vacancia en su cargo de regidor del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oído el informe oral.

ANTECEDENTES

Inicio del procedimiento de vacancia

Mediante el Oficio Nº 0700-2020-SG/JNE, del 14 de febrero de 2020, el Jurado Nacional de Elecciones puso en conocimiento del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho, el Oficio Nº 097-2020-MPLM-SM/OCI, mediante el cual el jefe del Órgano de Control Institucional (e) de la Contraloría General de la República expuso hechos vinculados a la actuación de Teodosio Zamora Figueroa, primer regidor del citado concejo, quien, presuntamente, además de ejercer dicho cargo edil, estaría desempeñándose simultáneamente como auxiliar ejecutor coactivo de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva de la citada comuna, cuya plaza la obtuvo desde el 2015, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276. Así las cosas, se remitió el citado oficio y sus anexos a fin de que el concejo municipal evalúe las conductas atribuidas al mencionado regidor y determine, de ser el caso, si aquellas se encuadran dentro de algunas de las causales de vacancia contempladas en el la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Elecciones (en adelante, LOM).

En vista de ello, en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 003-2020, de fecha 9 de julio de 2020, formalizada con el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 003-2020-MPLM-SM/CM, el referido concejo acordó aprobar que el mencionado regidor se encuentra inmerso en la causal de ejercicio de funciones ejecutiva y administrativas, establecida en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, por lo que el procedimiento de vacancia se evaluaría en una próxima sesión, previa notificación al regidor cuestionado para que ejerza su defensa.

Decisión del concejo municipal

En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2020, realizada el 6 de agosto de 2020, el Concejo Provincial de La Mar, por mayoría (7 votos a favor y 2 abstenciones), acordó la procedencia de la vacancia del regidor Teodosio Zamora Figueroa, pues se obtuvo los dos tercios del número legal de los miembros del concejo. Dicha decisión fue formalizada en el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, de la misma fecha.

Recurso de apelación

Por escrito del 3 de setiembre de 2020, Teodosio Zamora Figueroa formuló recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, bajo los siguientes argumentos:

a) Se verifica la inexistencia de una solicitud de vacancia que haya sido presentada por algún vecino, debidamente fundamento y sustentado, conforme lo establece el artículo 23 de la LOM.

b) Con fecha 17 de junio de 2020, mediante la Carta Nº 15-2020-MPLM-SM/SG, la secretaria general de la entidad edil le notificó el Oficio Nº 0700-2020-SG/JNE y sus anexos; sin embargo, no hace constar la fecha en la cual se llevaría a cabo la sesión de concejo en la que se iba a tratar la vacancia seguida en su contra, con la finalidad de preparar su autodefensa.

c) Lo que sí le comunica es que, el 9 de julio de 2020, se iba a tratar el contenido del Oficio Nº 0700-2020-SG/JNE y su anexo, esto es, el Oficio Nº 097-2020-MPLM-SM/OCI, de fecha 4 de febrero de 2020.

d) En efecto, en la sesión extraordinaria de concejo, de fecha 9 de julio de 2020, se tuvo como agenda tratar la situación legal del regidor cuestionado conforme al pronunciamiento del Jurado Nacional de Elecciones. En dicha sesión de concejo, el regidor efectuó su descargo, el cual había sido presentado oportunamente pero que no fue entregado a los regidores para su evaluación.

e) En la precitada sesión extraordinaria, previa deliberación, se acordó que el regidor cuestionado está inmerso dentro de los supuestos establecidos en el artículo 11 de la LOM, a pesar de que ese tipo de decisión no está contemplado dentro del procedimiento de vacancia establecido en el artículo 23 de la LOM.

f) Posteriormente, a través de la Carta Nº 19-2020-MPLM-SM/SG, del 24 de julio de 2020, se le notificó al regidor con el Acuerdo de Concejo Nº 03-2020-MPLM-SM/CM y otros documentos (informes, solicitudes, oficios, cartas, opiniones legales, resolución de alcaldía); no obstante, no se adjuntó ninguna solicitud de vacancia promovida por algún vecino de la localidad.

g) En la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 004-2020, realizada el 6 de agosto de 2020, se dio lectura al Informe Nº 06-2020-MPLM-RR.HH.SEC.TEC./PCM, del 30 de julio de 2020, y la Opinión Legal Nº 207-2020-MPLM-OAJ/RAAV, los cuales no fueron le notificados.

h) De autos no se advierte la solicitud de vacancia presentada por algún vecino, lo cual vulnera los principios de legalidad y el debido procedimiento, establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. De ahí que el regidor cuestionado no ha podido ejercer su derecho de defensa, pues no existe ninguna solicitud de vacancia.

i) Finalmente, el apelante hace mención a la Resolución Nº 166-2017-JNE, del 26 de abril de 2017.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En este caso, corresponde al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones determinar lo siguiente:

a) Si el inicio y continuación del procedimiento de vacancia solo debe ser impulsado por los vecinos de la jurisdicción o también puede realizarse de oficio, esto es, por parte del concejo municipal.

b) En caso de determinarse que el inicio y continuación del procedimiento de vacancia puede realizarse de oficio, se deberá verificar si los hechos invocados acreditan la configuración de la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

CONSIDERANDOS

A. Inicio y continuación del procedimiento de vacancia en la instancia municipal

1. En el presente caso, los agravios expresados por el apelante se basan, fundamentalmente, en que el procedimiento de vacancia seguido en su contra no se inició como consecuencia de una solicitud presentada por un vecino de la localidad, por lo que se ha transgredido lo establecido en el artículo 23 de la LOM y, por consiguiente, correspondería declarar la nulidad del acuerdo de concejo que aprobó declarar su vacancia en el cargo de regidor del Concejo Provincial de La Mar.

Asimismo, indica que la inexistencia de una solicitud de vacancia, propiamente dicha, limitó su derecho de defensa, pues, al no tener conocimiento de los hechos imputados en su contra, no pudo realizar sus descargos.

2. En efecto, a través del Oficio Nº 0700-2020-SG/JNE, del 14 de febrero de 2020, este organismo electoral puso en conocimiento del referido concejo el Oficio Nº 097-2020-MPLM-SM/OCI, mediante el cual el jefe del Órgano de Control Institucional (e) de la Contraloría General de la República expuso los hechos vinculados a la actuación del apelante, en su calidad de primer regidor del citado concejo, quien, presuntamente, además de ejercer dicho cargo edil, se habría desempeñado simultáneamente como auxiliar ejecutor coactivo de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva de la citada comuna, cuya plaza la obtuvo desde el 2015, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276.

En mérito a ello, se remitió el citado oficio y sus anexos a fin de que el concejo municipal evalúe las conductas atribuidas al mencionado regidor y determine, de ser el caso, si aquellas se encuadran dentro de algunas de las causales de vacancia contempladas en la LOM.

3. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que los procedimientos de vacancia y suspensión, regulados por la LOM, son tramitados como procedimientos administrativos en la instancia municipal. En tal sentido, de manera supletoria a lo estipulado en la LOM, resultan aplicables las normas y principios establecidos en la LPAG.

4. En cuanto al procedimiento de declaratoria de vacancia del cargo de alcalde o regidor, el artículo 23 de la LOM establece lo siguiente:

La vacancia del cargo de alcalde o regidor es declarada por el correspondiente concejo municipal, en sesión extraordinaria, con el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros, previa notificación al afectado para que ejerza su derecho de defensa.

El acuerdo de concejo que declara o rechaza la vacancia es susceptible de recurso de reconsideración, a solicitud de parte, dentro del plazo de 15 (quince) días hábiles perentorios ante el respectivo concejo municipal.

El acuerdo que resuelve el recurso de reconsideración es susceptible de apelación. El recurso de apelación se interpone, a solicitud de parte, ante el concejo municipal que resolvió el recurso de reconsideración dentro de los 15 (quince) días hábiles siguientes, el cual elevará los actuados en el término de 3 (tres) días hábiles al Jurado Nacional de Elecciones, que resolverá en un plazo máximo de 30 (treinta) días hábiles, bajo responsabilidad.

La resolución del Jurado Nacional de Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía.

Cualquier vecino puede solicitar la vacancia del cargo de un miembro del concejo ante el concejo municipal o ante el Jurado Nacional de Elecciones; su pedido debe estar fundamentado y debidamente sustentado, con la prueba que corresponda, según la causal. El concejo se pronuncia en sesión extraordinaria en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles después de presentada la solicitud y luego de notificarse al afectado para que ejerza su derecho de defensa [énfasis agregado].

En caso de que la solicitud sea presentada al Jurado Nacional de Elecciones, él correrá traslado al concejo municipal respectivo para que proceda conforme a este artículo.

5. Justamente, invocando el quinto párrafo del artículo 23 de la LOM, el apelante sostiene que el procedimiento de vacancia únicamente debe ser iniciado o promovido a través de una solicitud presentada por un vecino de la jurisdicción. No obstante, de la revisión de las normas de la LOM y de la LPAG, así como de la casuística en material electoral, se observa que no solo los vecinos pueden iniciar y continuar con el procedimiento de vacancia contra un alcalde o regidor, sino que lo puede realizar el propio concejo municipal.

6. Así, la norma establecida en el quinto párrafo del artículo 23 de la LOM es una facultad dirigida a los vecinos para que, en mérito a su derecho a participar en los asuntos públicos y en el gobierno municipal de su jurisdicción1, puedan solicitar la vacancia de un alcalde o regidor por haber incurrido en alguna de las causales contempladas en la LOM. Siendo así, no constituye una norma imperativa que establezca que solo los vecinos de una localidad pueden iniciar, de manera exclusiva y excluyente, un procedimiento de vacancia.

7. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 114 de la LPAG, aplicable supletoriamente a los procedimientos de vacancia en la instancia municipal, el procedimiento administrativo puede ser promovido de oficio por el órgano competente o instancia del administrado. En esa línea, el artículo 115, numeral 1, de la LPAG, indica que para el inicio de oficio de un procedimiento debe existir una motivación basada en el cumplimiento de un deber legal o el mérito de una denuncia.

Bajo similar tenor, atendiendo a la naturaleza sancionadora de los procedimientos de vacancia, el artículo 255, numeral 1, de la LPAG, señala que el procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

8. De las normas expuestas, se colige que no solo los vecinos tienen la facultad para iniciar un procedimiento de vacancia, sino que, en mérito a una denuncia o al tomar conocimiento de hechos que podrían configurar una causal de vacancia del cargo de alcalde o regidor, el concejo municipal, en su calidad de órgano competente para declarar la vacancia, de acuerdo con el artículo 9, numeral 10 de la LOM, puede iniciar y continuar un procedimiento de vacancia o suspensión, máxime si se trata de un interés público de la comuna como lo es verificar el adecuado accionar de las autoridades municipales elegidas por el voto popular.

9. Aunado a ello, de la revisión de la casuística en materia electoral, se observa que el inicio de los procedimientos de vacancia y suspensión no necesariamente son promovidos por los vecinos de la jurisdicción, sino que también son iniciados por disposición del propio concejo municipal, de oficio, por ejemplo:

- Para evaluar la suspensión de un alcalde o regidor por la comisión por falta grave del Reglamento Interno de Concejo, causal prevista en el artículo 25, numeral 4, de la LOM (Resolución Nº 3564-2018-JNE, del 13 de diciembre de 2018; Resolución Nº 0076-2019-JNE, del 25 de junio de 2019; Resolución Nº 0122-2019-JNE, del 22 de agosto de 2019).

- Para evaluar la vacancia o suspensión del alcalde o regidor cuando tomó conocimiento de que el Poder Judicial emitió sentencias sobre mandatos de prisión preventiva, sentencias en segunda instancia y condenas consentidas o ejecutoriadas, en contra de dichas autoridades ediles2, causales previstas en el artículo 22, numeral 6, y en el artículo 25, numerales 3 y 5, de la LOM. En efecto, existen procesos en los que no existe solicitante, sea porque se inició directamente con las copias de las resoluciones remitidas por el Poder Judicial o por acción del concejo municipal (Auto Nº 3, del 6 de enero de 2020, recaído en el Expediente Nº JNE.2019000970).

Asimismo, también existe casuística electoral en la que el concejo municipal ha continuado con el procedimiento de vacancia o suspensión, a pesar de que el solicitante se había desistido de su pretensión (Resolución Nº 3563-2018-JNE, del 13 de diciembre de 2018) o, incluso, cuando la autoridad cuestionada había fallecido (Resolución Nº 3804-2014-JNE, del 29 de diciembre de 2014).

10. Efectuadas tales precisiones, este órgano colegiado considera que, en el presente caso, el hecho de que el procedimiento de vacancia seguido contra el regidor Teodosio Zamora Figueroa no se haya iniciado por la solicitud de un vecino de la jurisdicción, no transgrede lo establecido en la LOM ni en la LPAG, pues el concejo municipal, al tomar conocimiento de hechos que podrían configurar una causal de vacancia, a través de la comunicación cursada por el Órgano de Control Institucional (e) de la Contraloría General de la República, acordó otorgarle al regidor cuestionado un plazo para que ejerza sus descargos sobre los hechos que se le imputaban y, luego de ello, llevó a cabo la respectiva sesión extraordinaria en donde se trató la vacancia y en la que estuvo presente el regidor cuestionado, tal como lo indica el primer párrafo del artículo 23 de la LOM, por lo que corresponde desestimar los argumentos esbozados por el apelante, en este extremo.

B. Sobre la causal de vacancia por ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas

11. De acuerdo con la jurisprudencia emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (Resolución Nº 241-2009-JNE), la causal de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM responde a que “de acuerdo al numeral 4 del artículo 10 de la citada ley, el regidor cumple una función fiscalizadora, siendo ello así, se encuentra impedido de asumir funciones administrativas o ejecutivas dentro de la misma municipalidad, de lo contrario entraría en un conflicto de intereses asumiendo un doble papel, la de administrar y fiscalizar”.

12. En ese sentido, se ha determinado que la finalidad de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos es impedir que los regidores asuman y practiquen funciones que le corresponden a otra autoridad, como puede ser el alcalde u otros funcionarios, servidores o trabajadores municipales (Resolución Nº 806-2013-JNE), evitando la anulación o menoscabo relevante a las funciones fiscalizadoras que son inherentes al cargo de regidor.

En ese sentido, si es que los hechos imputados a algún regidor no suponen, en cada caso concreto, una anulación o afectación del deber de fiscalización de la citada autoridad municipal, no debería proceder una solicitud de declaratoria de vacancia en dicho caso (Resolución Nº 166-2017-JNE).

13. Así las cosas, este órgano colegiado ha establecido que para la configuración de esta causal deben concurrir dos elementos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función ejecutiva o administrativa, y b) que dicho acto anule o afecte su deber de fiscalización (Resolución Nº 481-2013-JNE).

14. Sobre el particular, este órgano colegiado ha establecido que se entiende por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. De ahí que cuando el artículo 11 de la LOM establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva respecto de los regidores, ello supone que dichas autoridades no están facultadas para la toma de decisiones con relación a la administración, dirección o gerencia de los órganos que comprenden la estructura municipal (Resolución Nº 166-2017-JNE).

Análisis del caso concreto

15. Se consideró que el regidor regidor Teodosio Zamora Figueroa incurrió en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas por haberse desempeñado como “auxiliar ejecutor coactivo” de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva de la Municipalidad Provincial de La Mar, cuya plaza la obtuvo desde el 2015, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, y, al mismo tiempo, ejercer el cargo de regidor en la mencionada comuna.

16. Ahora bien, resulta importante precisar que el derecho al trabajo, consagrado en el artículo 22 de la Carta Política del Estado, debe ser entendido como un derecho inherente al hombre, un valor fundamental, útil y necesario. La propia naturaleza de hombres y mujeres, de cualquier edad y condición, solo puede encontrar su perfección en el trabajo, que es un fin en sí mismo y enaltece la dignidad humana; por lo tanto, es fundamental para alcanzar una vida plena. De este derecho depende el fortalecimiento no solo de la persona en sí misma, sino, además y visto en proyección, va a constituir el presupuesto necesario para formar y mantener una familia. En tal sentido, la noción de trabajo va más allá de su dimensión puramente económica, contribuye al bien común y calidad de vida de la sociedad en general. El derecho al trabajo, reconocido por el artículo 2 numeral 15 de la Constitución Política del Estado, garantiza que una persona puede ejercer libremente la profesión para la cual se ha formado, como medio de realización personal.

Asimismo, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos reconoce que toda persona tiene derecho a la libre elección de su trabajo. Es de agregar que el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales consagra el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado. Además, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala en su artículo 7, literal b), “el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva”.

17. Justamente, de conformidad con una interpretación no restringida del derecho fundamental al trabajo, este órgano colegiado ha establecido en que ningún trabajador del régimen laboral público o privado se encontrará impedido de prestar servicios como regidor municipal, siempre que tales labores no importen el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva, entendiéndose por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado (Resolución Nº 166-2017-JNE, del 26 de abril de 2017, Nº 0031-2018-JNE, del 18 de enero de 2018, entre otros).

Así, en la Resolución Nº 166-2017-JNE, se consideró que el regidor, quien, a su vez, era un obrero municipal que manejaba maquinaria pesada, no tenía a su cargo la toma de decisiones, no asumía responsabilidades, directrices ni desempeñaba actividad ejecutiva que produzca efectos jurídicos frente a los administrados. Además, las labores que desarrollaba eran eminentemente técnicas y mecánicas, en cumplimiento de encargos superiores, y no colisionaban de ninguna forma con la función fiscalizadora de la gestión edil que se atribuye por ley a los regidores municipales.

18. Efectuadas tales precisiones, es importante analizar los instrumentos de gestión de la Municipalidad Provincial de La Mar y determinar la naturaleza del cargo que desempeña el regidor Teodosio Zamora Figueroa, esto es, auxiliar ejecutor coactivo, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276.

19. Sobre el particular, de acuerdo con el artículo 93 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF)3 del municipio, la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva, para el cumplimiento de sus funciones, tiene a su cargo, un equipo funcional de fiscalización y control, que se encarga de dar cumplimiento a las disposiciones municipales relacionadas con el control urbano, publicidad exterior, obra de edificación, actividades comerciales y control sanitario, tenencia de animales, manejo de residuos sólidos, comercio ambulatorio, gestión ambiental, control del tránsito, espectáculo público no deportivo. Asimismo, se indica que dicha unidad está a cargo de un directivo con nivel de “Jefe de Equipo”.

En esa línea, cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 79 del ROF, la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva depende orgánicamente de la Oficina de Administración y Finanzas, la cual constituye un órgano de apoyo de la Gerencia Municipal.

De ahí que se corrobora una relación de dependencia jerárquica de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva respecto a la Gerencia Municipal, que es la encargada de señalar las directrices a seguir en el cumplimiento de sus funciones.

20. Por su parte, en el Cuadro de Asignación de Personal Provisional (CAP)4 del municipio, se observa que la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva cuenta con un jefe (director de Sistema Administrativo I) y un auxiliar ejecutor coactivo. Dicha estructura coincide con la desarrollada por los artículos 3 y 5 de la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, que establece la presencia de un Ejecutor Coactivo y un Auxiliar Coactivo, siendo la función de este colaborar con aquel para el cumplimiento de sus atribuciones, realizando las diligencias ordenadas por el Ejecutor.

21. Siendo ello así, se corrobora que el auxiliar ejecutor coactivo de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva depende funcionalmente del jefe de dicha unidad, de lo que se deduce que aquel no tiene poder decisión respecto a las actividades que se realizan dentro de dicha unidad, así como tampoco emite actos administrativos que suponen una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado. Por el contrario, sigue las directrices, órdenes y disposiciones dictadas por su superior jerárquico.

22. Por consiguiente, el cargo de auxiliar ejecutor coactivo que ha desempeñado el regidor Teodosio Zamora Figueroa no anula su función preeminentemente fiscalizadora, por lo que no se acredita que haya incurrido en la causal de ejercicio de funciones ejecutivas y administrativas. Consecuentemente, corresponde declarar fundado el recurso de apelación, revocar el acuerdo de concejo impugnado y, reformándolo, declarar inundado el procedimiento de vacancia seguido en su contra.

23. Finalmente, cabe señalar que la notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto en minoría del señor magistrado Víctor Ticona Postigo, en uso de sus atribuciones en uso de sus atribuciones,

RESUELVE, POR MAYORÍA

Artículo Primero.- Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Teodosio Zamora Figueroa; en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, del 6 de agosto de 2020, y, REFORMÁNDOLO, declarar infundado el procedimiento de vacancia seguido en su contra, en su calidad de regidor del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

Expediente Nº JNE.2020029604

LA MAR - AYACUCHO

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintidós de octubre de dos mil veinte

EL VOTO EN MINORÍA DEL MAGISTRADO VÍCTOR TICONA POSTIGO, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por Teodosio Zamora Figueroa en contra del Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, del 6 de agosto de 2020, que declaró procedente la vacancia en su cargo de regidor del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y oído el informe oral; emito el presente voto, sobre la base de las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

1. En el presente caso, se le atribuye a Teodosio Zamora Figueroa haberse desempeñado como “auxiliar ejecutor coactivo” de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva de la Municipalidad Provincial de La Mar, cuya plaza la obtuvo desde el 2015, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, y, al mismo tiempo, ejercer el cargo de regidor en la mencionada comuna.

2. En cuanto al desempeño de un trabajador en el sector público o privado como regidor de una localidad, el tercer párrafo del artículo 11 de la LOM, establece: “Para el ejercicio de la función edil, los regidores que trabajan como dependientes en el sector público o privado gozan de licencia con goce de haber hasta por 20 (veinte) horas semanales, tiempo que será dedicado exclusivamente a sus labores municipales. El empleador está obligado a conceder dicha licencia y a preservar su nivel remunerativo, así como a no trasladarlos ni reasignarlos sin su expreso consentimiento mientras ejerzan función municipal, bajo responsabilidad”.

3. Sobre el particular, en la Resolución Nº 166-2017-JNE, del 26 de abril de 2017, este órgano colegiado tuvo oportunidad de pronunciarse acerca de la situación en controversia:

6. Como puede advertirse, la norma nos indica, prima facie, que el ejercicio del cargo de regidor no es incompatible con el desempeño de una profesión u oficio bajo régimen de subordinación o dependencia y el pago de una remuneración, sea en el sector público o privado. Asimismo, la norma establece el derecho de aquellos que ejercen el cargo de regidor a obtener facilidades de su empleadora para el mejor desempeño de su función, como es el goce de licencias remuneradas de hasta 20 (veinte) horas semanales y el derecho a la inamovilidad de sus cargos y nivel remunerativo mientras desempeñen dicha función.

7. La norma comentada no se contradice con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, sino que lo complementa, ya que este último establece ciertos límites necesarios para el correcto ejercicio de la función fiscalizadora que caracteriza a los regidores, de tal forma que ningún trabajador del régimen laboral público o privado se encontrará impedido de prestar servicios como regidor municipal, siempre que tales labores no importen el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva, entendiéndose por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implica una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

8. En el caso concreto, se ha establecido que Édgar Almeida Quispe, regidor del Concejo Provincial de Vilcas Huamán, viene laborando como obrero municipal de la misma comuna, bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, desde diciembre de 2009 hasta la actualidad, tal como se acredita con la Ficha de Datos Personales (fojas 46 y 47), Resolución de Alcaldía Nº 200-MPVH/A, del 14 de diciembre de 2009, que acredita su nombramiento (fojas 69 y 70) y boletas de pago (fojas 164 a 179), entre otros. Específicamente, el trabajo que desempeña para el municipio provincial es el de conductor de maquinaria pesada (operador de oruga), por lo que cabe preguntarnos si tales labores suponen el ejercicio de una función administrativa o ejecutiva incompatible con el cargo de regidor, cuya labor es fiscalizadora.

9. La respuesta a esta cuestión es negativa. Un obrero municipal que maneja maquinaria pesada, por la misma naturaleza de las labores que ejerce, no tiene a su cargo la toma de decisiones, no asume responsabilidades directrices ni desempeña actividad ejecutiva que produzca efectos jurídicos frente a los administrados. Las labores que desarrolla son eminentemente técnicas y mecánicas, en cumplimiento de encargos superiores, y no colisionan de ninguna forma con la función fiscalizadora de la gestión edil que se atribuye por ley a los regidores municipales.

4. De lo expuesto en la precitada jurisprudencia, se desprende que para que se configure la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, debe verificarse si las labores que ejerce el regidor en la municipalidad como trabajador de la misma, constituye una actividad o toma de decisión que implique un desmedro o menoscabo de su función preminentemente fiscalizadora.

5. En el caso de autos, se observa que el regidor cuestionado labora en la referida municipalidad, bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 276, como auxiliar ejecutor coactivo de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva, incluso desde antes de asumir el cargo de autoridad edil. Al respecto, en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal Nº 003-2020, realizada el 9 de julio de 2020, el regidor cuestionado realizó sus descargos respecto al Oficio Nº 097-2020-MPLM-SM/OCI, emitido por el jefe del Órgano de Control Institucional (e) de la Contraloría General de la República, e indicó que se encuentra en la mencionada “plaza desde el primero de enero de 1994 hasta el primero de marzo de 1998, luego estuve en otras áreas y otra vez estoy en la oficina de rentas desde el primero de julio de 2009 hasta la fecha”.

Del mismo modo, señaló lo siguiente: “es cierto que orgánicamente vengo siendo jefe orgánico de Rentas, [...] pero es falso que genero documentos y otros actos administrativos relacionados, dicha función conforme a la Ley Nº 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva y su reglamento para accionar como tal debe contarse con un constante ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de La Mar, [sin embargo], no contamos con ejecución activa hasta el momento su nombre es Oficina de Rentas y Ejecución Coactiva, [...] por no contar con dichos profesionales se cuenta con auxiliar de rentas y no revisten ningún poder de decisiones solos actos de mero trámite”. Al respecto, presentó ante esta instancia una constancia emitida por el director de la Oficina de Administración y Finanzas de la entidad edil, en la que indica que Teodosio Zamora Figueroa no cuenta con la Oficina de Ejecución Coactiva de acuerdo a los Instrumentos de Gestión.

6. Ahora bien, de la revisión de los actuados y de los instrumentos de gestión publicados en el portal institucional electrónico de la Municipalidad Provincial de La Mar, se observa lo siguiente:

a) Con Resolución de Alcaldía Nº 022-2015-MPLM-SM/A, del 13 de enero de 2015, Teodosio Zamora Figueroa fue ratificado en el cargo de Auxiliar de Rentas y Administración Tributaria en la Municipalidad Provincial de La Mar.

b) De acuerdo con el artículo 23 del Manual de Organización y Funciones (MOF) de la mencionada municipalidad, aprobada por la Resolución de Alcaldía Nº 432-2012-MPLM-SM/A, del 13 de diciembre de 2012, la Subgerencia de Rentas y Administración Tributaria es la encargada de organizar, controlar, dirigir, ejecutar y evaluar las acciones referidas a la promoción y servicios de rentas y administración tributaria. Dicho órgano de apoyo cuenta con los cargos de subgerente de Rentas y Administración Tributaria y con el cargo de auxiliar de la Subgerencia de Rentas y Administración Tributaria.

c) La Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva también se encuentra contemplada en los artículos 93 y 94 del Reglamento de Organización y Funciones (ROF)5, aprobado por la Ordenanza Municipal Nº 238-2015-MPLM-SM, del 4 de junio de 2015. Del mismo modo, los cargos de Jefe de Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva y de Auxiliar Ejecutivo Coactivo, de la Unidad de Rentas y Ejecución Coactiva, dependiente de la Oficina de Administración y Finanzas, se encuentran previstos en el Cuadro de Asignación de Personal Provisional (CAP)6, aprobado por Ordenanza Municipal Nº 256-2016-MPLM-SM, del 1 de febrero de 2016.

d) Asimismo, en el Manual de Perfil de Puesto (MPP)7, aprobado por Decreto de Alcaldía Nº 015-2016-MPLM-SM/A, del 8 de setiembre de 2016, se establece que la Unidad de Ejecución Coactiva es un órgano de apoyo, encargado de programar, dirigir, ejecutar y controlar los procesos de registros, recaudación y fiscalización de las rentas de la municipalidad. Así, en dicho instrumento de gestión se establece que las funciones del Auxiliar de Ejecución Coactiva son las siguientes:

e) Adicionalmente, con el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 002-2019-MPLM-SM/CM, el regidor Teodosio Zamora Figueroa fue designado como miembro de la Comisión Permanente de Economía, Presupuesto, Rentas, Cooperación Técnica y Gestión, del Concejo Provincial de La Mar.

7. De acuerdo con las funciones expuestas en los precitados instrumentos de gestión, el cargo que ostenta el regidor Teodosio Zamora Figueroa –como Auxiliar Ejecutor Coactivo de la Unidad de Rentas y Cobranza Coactiva de la municipalidad– no solo consiste en emitir actos de mero trámite, sino que, entre sus funciones, se encuentra la de “formular, proponer y ejecutar su presupuesto anual, el Plan Operativo Institucional (POI) y el Plan Estratégico Institucional en el ámbito de su competencia”; “disponer adecuada y eficazmente los recursos presupuestales, económicos financieros, materiales y equipos asignados en el cumplimientos de sus funciones”, “visar resoluciones de alcaldía, resoluciones gerenciales u otros documentos relacionados a su ámbito y competencia”, entre otros.

8. Así las cosas, dichas funciones implican la realización de actividades que sí suponen actos ejecutivos (ejecutar el presupuesto anual en el ámbito de su competencia), actos administrativos (visar resoluciones de alcaldía, gerenciales) y actos de administración interna (disponer de recursos para el cumplimiento de sus funciones), lo que evidentemente colisiona con su condición de regidor de la misma municipalidad en la que presta servicios, menoscabando su función fiscalizadora, pues el regidor cuestionado no podría fiscalizar, de manera objetiva e imparcial, la labor que él mismo realiza como Auxiliar Ejecutor Coactivo de la Unidad de Rentas y Cobranza de la entidad edil.

Por las consideraciones precedentes, mi voto es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Teodosio Zamora Figueroa; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Municipal Nº 004-2020-MPLM-SM/CM, del 6 de agosto de 2020, que declaró procedente la vacancia en su cargo de regidor del Concejo Provincial de La Mar, departamento de Ayacucho, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, se deberá convocar al candidato no proclamado correspondiente, a fin de que forme parte del citado concejo municipal para completar el periodo de gobierno edil 2019-2022.

SS.

TICONA POSTIGO

Concha Moscoso

Secretaria general

1 Artículo 31 de la Constitución Política del Perú.

2 Auto Nº 1, del 13 de setiembre de 2019 (Expediente JNE.2019002005), Auto Nº 1, del 11 de julio de 2019 (Expediente JNE.2019001481), Auto Nº 1, del 14 de agosto de 2019 (Expediente JNE.2019001809), Auto Nº 1, del 16 de agosto de 2019 (Expediente JNE.2019001826).

3 Véase: < https://munilamar.gob.pe/pte/documentos-de-gestion/ROF-2015.pdf>

4 Véase: < https://munilamar.gob.pe/pte/documentos-de-gestion/CAP%202016.pdf>

5 Véase: < https://munilamar.gob.pe/pte/documentos-de-gestion/ROF-2015.pdf>

6 Véase: < https://munilamar.gob.pe/pte/documentos-de-gestion/CAP%202016.pdf>

7 Véase: < https://munilamar.gob.pe/pte/documentos-de-gestion/MPP-2016.pdf>

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