Aprueban la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones”
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
N° 143 -2020-CD/OSIPTEL
Lima, 8 de octubre de 2020
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OBJETO |
Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones |
VISTOS:
(i) El Proyecto de Resolución presentado por la Gerencia General, que tiene por objeto aprobar la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones”; y,
(ii) El Informe N° 105-GPRC/2020, emitido por la Gerencia de Políticas Regulatorias y Competencia, que sustenta el Proyecto Normativo referido en el numeral precedente y recomienda su aprobación; con la conformidad de la Gerencia de Asesoría Legal;
CONSIDERANDO:
Que, conforme a lo previsto en los artículos 69 y 78 del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC, así como en los artículos 26 y 36 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, este Organismo Regulador tiene la función de imponer sanciones por la comisión de prácticas anticompetitivas que afecten o puedan afectar el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones;
Que, el artículo 17 y la Primera Disposición Complementaria Final del Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, aprobado por Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, establecen que la aplicación de esta norma en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones se encuentra a cargo del OSIPTEL;
Que, el artículo 26 del citado Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, incorpora un régimen de exoneración y reducción de sanciones al que pueden acogerse las personas y agentes económicos que aporten pruebas que ayuden a la autoridad a detectar y acreditar la existencia de prácticas colusorias de prohibición absolutas, al que se le denomina Programa de Clemencia; contemplándose la posibilidad de aprobar lineamientos que precisen los plazos, reglas y condiciones o restricciones particulares, a fin de permitir la mejor aplicación del referido Programa;
Que, conforme a la experiencia comparada, la efectiva aplicación del Programa de Clemencia en el mercado de telecomunicaciones puede contribuir de manera efectiva a detectar y desarticular la existencia de prácticas anticompetitivas, por lo que resulta necesario establecer las reglas, plazos y condiciones que permitan orientar a los administrados respecto a sus alcances, garantizando una actuación predecible de la administración pública frente a las solicitudes de exoneración o reducción de sanción que se puedan presentar;
Que, en tal sentido, conforme a la política de transparencia con que actúa el OSIPTEL, mediante Resolución N° 051-2020-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 6 de julio de 2020, se sometió a consulta pública el correspondiente Proyecto Normativo, otorgando un plazo de veinte (20) días calendario para que los interesados puedan presentar sus respectivos comentarios;
Que, los comentarios presentados en dicha consulta pública han sido debidamente analizados en la Matriz de Comentarios que se publica en conjunto con la presente resolución;
Que, de acuerdo a lo señalado, y en mérito al sustento desarrollado en el Informe N° 105-GPRC/2020 que forma parte de la presente resolución, se considera pertinente aprobar la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones”;
En aplicación de las facultades previstas en el literal p) del artículo 25 y en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión N° 764/20 de fecha 01 de octubre de 2020;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Aprobar la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones”, la cual consta de seis (6) Secciones y cinco (5) Anexos.
Artículo 2.- La presente resolución entra en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario oficial El Peruano.
Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para que la presente resolución, con la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones” que se aprueba, se publiquen en el Diario Oficial “El Peruano”.
Asimismo, se encarga a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para que la presente resolución, la “Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones” y sus Anexos I al V, conjuntamente con su Exposición de Motivos, el Informe N° 105-GPRC/2020 y la Matriz de Comentarios, sean publicados en el Portal Electrónico del OSIPTEL (página web institucional: http://www.osiptel.gob.pe).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo
GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA EN TELECOMUNICACIONES
I. OBJETIVO
El objetivo de esta Guía es establecer las reglas, plazos, condiciones y restricciones para la óptima aplicación del Programa de Clemencia en el sector de telecomunicaciones, conforme a las disposiciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 1034, Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, Ley de Libre Competencia).
La Guía tiene la finalidad de proporcionar a los agentes económicos del sector de telecomunicaciones y al público en general una herramienta ágil y predecible sobre el procedimiento que sigue el OSIPTEL para recibir, analizar y resolver las solicitudes de exoneración o reducción de sanción que ofrece el Programa de Clemencia.
II. DEFINICIONES
2.1 Agente Económico: Cualquiera de los sujetos de derecho definidos como tales por el artículo 2 de la Ley de Libre Competencia. Se entiende por agente económico a empresas de un mismo grupo económico.
2.2 Beneficiario: El Solicitante que recibe un Beneficio Definitivo contemplado por el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia.
2.3 Beneficio Definitivo: Es el beneficio de exoneración o reducción de sanción otorgado de manera definitiva mediante una decisión emitida por el Cuerpo Colegiado Permanente de conformidad con la Ley de Libre Competencia.
2.4 Cártel: Práctica colusoria horizontal sancionable bajo la prohibición absoluta. Se encuentran listadas en el numeral 11.2 del artículo 11 de la Ley de Libre Competencia.
2.5 Coerción: Realización de acciones que impliquen violencia física o amenaza de ella, o cuando exista evidencia de represalias económicas, o la amenaza de ellas, las cuales podrían causar una afectación significativa o la salida del mercado de un agente económico que, en principio, se haya negado a participar en el cártel, según lo desarrollado en el apartado 5.4.3.
2.6 Colaborador: El Solicitante que suscribe un Compromiso de Otorgamiento de Beneficio. En el caso de personas jurídicas, puede incluir a los trabajadores, ex trabajadores o personas jurídicas que pertenezcan a su grupo económico, siempre que asuman el deber de colaboración.
2.7 Compromiso de Otorgamiento de Beneficio: Es el acuerdo reservado suscrito entre la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados (en adelante, STCCO) y el Solicitante, que ofrece un beneficio condicional (exoneración o reducción de sanción) a favor de este último, luego de entregada la información y la evidencia sobre la existencia de un Cártel, sujeto al cumplimiento de las condiciones establecidas en esta Guía.
2.8 Cuerpo Colegiado Permanente (CCP): Es el órgano competente para conocer y resolver en primera instancia los procedimientos administrativos sancionadores en materia de libre competencia y competencia desleal en los mercados de telecomunicaciones. En el marco del Programa de Clemencia, es el órgano que otorga el Beneficio Definitivo.
2.9 Exoneración de la sanción: La exoneración de la sanción implica que la multa correspondiente a la sanción por infracción no le será oponible al Beneficiario.
2.10 Guía: Es el presente documento, Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones.
2.11 Ley de Libre Competencia: Es el Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
2.12 Marcador: Es el reconocimiento por parte de la STCCO del orden de prelación que corresponde a un Solicitante por la oportunidad en la que presenta su Solicitud de Beneficio frente a otros posibles Solicitantes.
2.13 Mercado afectado: Mercado sobre el cual recaen los efectos del Cártel.
2.14 Mercado involucrado: Mercado en el cual se desarrolla el Cártel. Este mercado también puede ser el mercado afectado.
2.15 OSIPTEL: Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones.
2.16 Programa de Clemencia: Conjunto de procedimientos, fases, condiciones y requisitos conducentes al otorgamiento de los beneficios de exoneración y reducción de sanción a favor de un Solicitante por revelar información sobre la existencia de un Cártel, conforme al artículo 26 de la Ley de Libre Competencia.
2.17 Reducción de la sanción: La reducción de la sanción implica que la multa que corresponde imponer al Beneficiario será reducida en la proporción en que sea otorgado el Beneficio Definitivo.
2.18 Solicitante: Toda persona natural o jurídica que solicite para sí alguno de los beneficios contemplados en el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia. En el caso de personas jurídicas, puede incluir a los directivos, funcionarios, trabajadores, actuales o anteriores o personas jurídicas que pertenezcan a su grupo económico, siempre que asuman el deber de colaboración.
También se considerará Solicitante a las personas naturales o jurídicas comprendidas en el artículo 2.4 de la Ley de Libre Competencia que soliciten para sí alguno de los beneficios contemplados en el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia.
2.19 Solicitud de Beneficio: Es la solicitud presentada por el Solicitante a fin de acogerse a los beneficios del Programa de Clemencia.
2.20 STCCO: Es la Secretaría Técnica Adjunta de los Cuerpos Colegiados, cuyas funciones están definidas en el artículo 15 del Reglamento General del OSIPTEL para la Solución de Controversias entre Empresas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 136 -2011-CD/OSIPTEL.
2.21 Valor Agregado Significativo: Medida en que los elementos de prueba aportados por el Solicitante aumentan la capacidad de la STCCO de probar la existencia del cártel delatado. Para mayores detalles remitirse a lo descrito en el numeral 4.3. de la presente Guía.
III. ALCANCE
La presente Guía contiene las reglas, plazos, condiciones y restricciones aplicables para acogerse al Programa de Clemencia, que permite otorgar la exoneración o reducción de la sanción que correspondería aplicar a los integrantes de un Cártel.
IV. BENEFICIOS DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA
4.1 Tipos de Clemencia
Clemencia Tipo A
La exoneración del cien por ciento (100%) de la multa correspondiente a la sanción por la comisión de la infracción le corresponderá al primer agente que haya aportado los elementos de prueba sobre la existencia de la conducta y sobre la identidad de los infractores, siempre que el procedimiento sancionador aún no haya iniciado, la autoridad no cuente con indicios sobre la existencia del cártel y se cumplan las siguientes condiciones:
(i) El Agente Económico debe ser el primero en presentar una Solicitud de Beneficio, cumpliendo los requisitos exigibles a toda Solicitud y obteniendo el Marcador respectivo, antes de que la autoridad cuente con indicios de la existencia del Cártel.
(ii) Proporcionar toda la información de que disponga sobre el Cártel, coadyuvando en el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de los presuntos infractores.
(iii) Comprometerse a cumplir estrictamente, durante la investigación y el procedimiento administrativo sancionador, con el deber de colaboración previsto en esta Guía y en el Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, coadyuvando a la obtención de un resultado efectivo.
(iv) Poner pronta terminación a su participación en el Cártel, salvo indicación en contrario de la STCCO.
(v) No revelar a terceros su identidad como Solicitante ni los alcances de su Solicitud de Beneficio hasta el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, salvo indicación distinta de la STCCO.
(vi) No haber ejercido coerción contra otros Agentes Económicos para participar en el Cártel.
La exoneración no puede ser asignada en conjunto a más de un integrante del Cártel, toda vez que, no se admite la presentación de Solicitudes de Beneficio conjuntas por más de un Agente Económico. A estos efectos, de acuerdo al artículo 2.3 de la Ley de Libre Competencia se entiende por agente económico a empresas de un mismo grupo económico. La solicitud podrá alcanzar a funcionarios y ex funcionarios de la persona jurídica.
Clemencia Tipo B
Si al momento de presentar la Solicitud de Beneficio, la autoridad cuenta con indicios sobre la existencia del Cártel, se le podrá otorgar un beneficio de reducción o exoneración entre el cincuenta y cien por ciento (50% - 100%), siempre que el procedimiento sancionador aún no haya iniciado y se cumpla con las siguientes condiciones:
(i) El Agente Económico debe ser el primero en presentar una Solicitud de Beneficio, cumpliendo los requisitos exigibles a toda Solicitud.
(ii) Proporcionar toda la información de que disponga sobre el Cártel, coadyuvando en el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en contra de los presuntos infractores.
(iii) Comprometerse a cumplir estrictamente, durante la investigación y el procedimiento administrativo sancionador, con el deber de colaboración previsto en esta Guía y en el Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, coadyuvando a la obtención de un resultado efectivo.
(iv) Poner pronta terminación a su participación en el Cártel, salvo indicación en contrario de la STCCO.
(v) No revelar a terceros su identidad como Solicitante ni los alcances de su Solicitud de Beneficios hasta el inicio de un procedimiento administrativo sancionador, salvo indicación distinta de la STCCO.
(vi) No haber ejercido coerción contra otros Agentes Económicos para participar en el Cártel.
El beneficio que corresponderá al Solicitante será determinado por la STCCO en función al Valor Agregado Significativo de la información que aporte.
Clemencia Tipo C
Si la Solicitud de Beneficio se presenta cuando existe un primer Solicitante y/o cuando existe un procedimiento administrativo sancionador en trámite, el Solicitante solo podrá acogerse a la reducción de la sanción, siempre que se cumplan las condiciones previstas en esta Guía.
Este tipo de beneficio también podrá ser otorgado al primer Solicitante en caso no pueda acceder a la exoneración de la sanción debido a que ejerció coerción para el desarrollo del Cártel.
Los rangos de reducción de la sanción han sido establecidos en el artículo 26 de la Ley de Libre Competencia y aplican para los segundos, terceros y siguientes solicitantes, de acuerdo al siguiente detalle:
(i) Segundo solicitante : reducción de 30 a 50%.
(ii) Tercer solicitante : reducción de 20 a 30%.
(iii) Siguientes solicitantes : reducción de hasta 20%.
El otorgamiento del beneficio de reducción de la sanción exige el cumplimiento de las siguientes condiciones:
(i) El Solicitante deberá proporcionar información adicional a la presentada por un Solicitante con prioridad en el trámite, o a la que obre en el expediente del procedimiento administrativo sancionador, y que otorgue un Valor Agregado Significativo a las actividades de investigación e instrucción.
(ii) Cumplir estrictamente, durante la investigación y el procedimiento administrativo sancionador, con el deber de colaboración derivado del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio suscrito, coadyuvando a la obtención de un resultado efectivo.
(iii) Poner pronta terminación a su participación en el Cártel revelado, salvo indicación en contrario de la STCCO.
(iv) No revelar a terceros su identidad como Solicitante ni la presentación o tramitación de su Solicitud de Beneficios hasta el inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Luego de iniciado el procedimiento administrativo sancionador, podrá revelar su identidad como Solicitante y los alcances de su Solicitud de Beneficios, previa coordinación con la STCCO.
El beneficio de reducción de sanción responde a una facultad discrecional de la STCCO y se encuentra sujeto al Valor Agregado Significativo de la información presentada por el Solicitante frente a la información presentada por un anterior Solicitante o cualquier otra información con la que cuente la STCCO como parte de la investigación o como parte del procedimiento administrativo sancionador.
La reducción no puede ser asignada en conjunto a más de un integrante del Cártel, toda vez que, no se admite la presentación de Solicitudes de Beneficio conjuntas por más de un Agente Económico. A estos efectos, de acuerdo al artículo 2.3 de la Ley de Libre Competencia, se entiende por agente económico a empresas de un mismo grupo económico. La solicitud podrá alcanzar a funcionarios y ex funcionarios de la persona jurídica.
4.2 Oportunidad
Para acceder al beneficio de exoneración de sanción previsto en la Ley de Libre Competencia, la Solicitud de Beneficio debe presentarse antes de iniciado el procedimiento administrativo sancionador.
La Solicitud de Beneficio presentada luego de iniciado el procedimiento administrativo sancionador únicamente puede acceder a una reducción de la sanción, siempre que los elementos de prueba entregados aporten un Valor Agregado Significativo. El plazo máximo para la presentación de la Solicitud de Beneficio referido a la reducción de la sanción es de treinta (30) días hábiles posteriores a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador.
4.3 Valor Agregado Significativo
El Valor Agregado Significativo se refiere a la medida en que los elementos de prueba aportados por el Solicitante aumentan la capacidad de la STCCO de probar los hechos de que se trata, ya sea por su propia naturaleza o por su nivel de detalle o por ambos conceptos. En esta evaluación, STCCO otorgará más valor a las pruebas concluyentes (tales como documentos, correos electrónicos, mensajería electrónica, grabaciones, videos, fotografías, entre otros) que correspondan al periodo en que se produjeron los hechos, que a las pruebas de fechas posteriores.
De igual modo, los elementos de prueba directamente relacionados con los hechos en cuestión se considerarán, en general, de mayor valor que los que solo guarden relación indirecta con los mismos. Asimismo, el grado de corroboración de otras fuentes, necesario para poder utilizar las pruebas presentadas contra otras empresas involucradas en el caso, incidirá en el valor conferido a dichas pruebas, de tal modo que se atribuirá un mayor valor a las pruebas concluyentes que a pruebas tales como las declaraciones o testimonios, que exigen corroboración en caso de ser contradichas.
V. FASES DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA
Las fases del Programa de Clemencia son las siguientes:
(i) Fase de presentación de la Solicitud de Beneficio.
(ii) Fase de presentación de evidencia del Cártel.
(iii) Fase de negociación y suscripción de Compromiso de Otorgamiento de Beneficios.
(iv) Fase de evaluación de otorgamiento de Beneficio Definitivo.
5.1 Fase I: Presentación de la Solicitud de Beneficio
5.1.1 Consultas generales
Los Agentes Económicos, sus representantes o abogados podrán realizar consultas sobre las reglas generales del Programa de Clemencia, a fin de que puedan tomar una decisión informada. Así, estas consultas podrán versar sobre el procedimiento a seguir para obtener los beneficios del Programa de Clemencia, así como para recibir orientación y absolver eventuales dudas que pudieran surgir sobre la aplicabilidad del Programa y que deban ser analizadas de manera particular en cada caso en concreto.
Las consultas podrán efectuarse por escrito, mediante comunicación por mesa de partes del OSIPTEL, por correo electrónico a clemencia@osiptel.gob.pe, o por teléfono a la línea de consulta de clemencia +51 1 2251313 anexo 2598. Esta línea estará abierta en horario de oficina, de lunes a viernes desde las 9 horas hasta las 18 horas. La absolución de consultas estará a cargo de los funcionarios asignados por la STCCO.
5.1.2 Consultas sobre disponibilidad de Marcadores
Los Agentes Económicos, sus representantes o abogados pueden efectuar consultas sobre la disponibilidad de los Marcadores para conocer el orden de prelación que correspondería en caso decidan presentar una Solicitud de Beneficio. Las consultas pueden realizarse previa identificación o de forma anónima y en términos hipotéticos.
Las consultas podrán efectuarse por escrito, mediante comunicación por mesa de partes del OSIPTEL, por correo electrónico a clemencia@osiptel.gob.pe, o por teléfono a la línea de consulta de clemencia +51 1 2251313 anexo 2598. Esta línea estará abierta en horario de oficina, de lunes a viernes desde las 9 horas hasta las 18 horas.
La absolución de consultas estará a cargo de los funcionarios asignados por la STCCO, quienes podrán brindar información sobre la disponibilidad de los Marcadores para acogerse al Programa de Clemencia, siempre que se proporcione información aproximada sobre el producto o servicio materia del cártel, el tipo de infracción, el alcance geográfico y el periodo aproximado.
El plazo máximo para que la STCCO absuelva las consultas sobre disponibilidad de marcadores es de siete (07) días hábiles contados desde efectuada la consulta. Si la complejidad del caso lo amerita, este plazo puede ampliarse hasta por siete (07) días hábiles adicionales.
La STCCO se compromete a no usar la información proporcionada por el posible Solicitante para otro fin que no sea determinar si existe algún Marcador disponible para el supuesto cártel. Asimismo, la STCCO no tratará de determinar la identidad del posible Solicitante a través de la información brindada en esta etapa.
La información que se brinde sobre la disponibilidad de Marcadores no garantiza su asignación. La asignación de marcador se obtiene únicamente mediante la presentación de la Solicitud de Beneficio.
Si en el plazo de tres (3) días hábiles, posteriores a la absolución de la consulta, no se recibe una Solicitud de Beneficio, la STCCO podrá iniciar una investigación de oficio en dicho mercado.
Cualquier actuación de los demás agentes que integran el Cártel, que tenga el propósito de inducir al Solicitante a no presentar o retirar su Solicitud de Beneficio, podrá ser considerada como un agravante en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador.
5.1.3 Solicitud de Beneficio y asignación de marcadores
Para acogerse al Programa de Clemencia es necesario presentar una Solicitud de Beneficio (Anexo I).
La Solicitud de Beneficio debe contener la información general sobre el Cártel. Dicha información general debe comprender lo siguiente:
(i) Identificación del Solicitante y del Agente Económico al que representa, de ser el caso. Cuando se trate de personas jurídicas, para la presentación de la Solicitud se deberá adjuntar la documentación que acredite facultades de representación suficientes.
(ii) Descripción del Cártel.
(iii) Indicación de Agentes Económicos y otras personas vinculadas al Cártel.
(iv) Indicación del periodo de duración del Cártel.
(v) Descripción del Mercado Involucrado señalando los productos o servicios materia del cártel.
(vi) Indicación de la extensión geográfica del Mercado Afectado por el Cártel.
La Solicitud de Beneficio permite asignar el Marcador correspondiente respetando un estricto orden de prelación de acuerdo a la oportunidad en que se presenta. Los Marcadores se asignan en función de la infracción o conducta anticompetitiva que se delata y de acuerdo a su disponibilidad.
El detalle de la información general sobre la conducta delatada puede ir acompañada de documentos o medios probatorios. Si no se presentan en esta etapa, deberán entregarse en la fase de presentación de la evidencia del Cártel.
Si la conducta delatada corresponde a dos o más infracciones independientes, la autoridad podrá asignar al Solicitante un Marcador diferente para cada caso.
Considerando la posibilidad de que los datos proporcionados en una solicitud de beneficios respondan a información aproximada o inicial con la que cuente el solicitante al momento de su postulación, la eventual modificación de dichos datos no afectará la evaluación que realice la STCCO respecto a la colaboración del solicitante, en la medida que responda a un legítimo cumplimiento de su deber de colaboración, y no al intento de limitar el acceso de la STCCO a información que obra en su poder.
Así, por ejemplo, será posible que un marcador sea ampliado para abarcar un periodo de la conducta o un área geográfica más extensa, así como un mayor número de copartícipes de la infracción. En este caso, la ampliación de la información proporcionada no afectará la evaluación que realice la STCCO respecto a la colaboración del solicitante.
No obstante, la STCCO no otorgará una ampliación de la solicitud cuando se presente información relacionada a infracciones independientes, o vinculada a mercados distintos. En este caso el interesado puede presentar una nueva solicitud de beneficios, que será tramitada por la STCCO según su orden de presentación y el cumplimiento de los requisitos señalados en esta Guía.
5.1.4 Alcance de la Solicitud de Beneficios
La Solicitud de Beneficios presentada por una persona natural únicamente comprende a la sanción que individualmente le corresponde.
La Solicitud de Beneficios presentada por una persona jurídica podrá comprender a otras empresas del grupo económico del solicitante, así como a directivos, funcionarios, trabajadores, actuales o anteriores del Solicitante, siempre que se advierta su colaboración en la investigación y tramitación del procedimiento administrativo sancionador y se encuentren debidamente identificados. En este caso, la STCCO podrá requerir al Solicitante que realice todos sus esfuerzos para lograr la participación de sus ex funcionarios.
5.1.5 Comunicación de admisión de Solicitud de Beneficio y asignación de Marcador
Si la Solicitud no contiene la información requerida, la STCCO otorgará un plazo de cinco (5) días hábiles al Solicitante para subsanarla. Si transcurrido el referido plazo el Solicitante no completa la información, la Solicitud se tendrá por no presentada, correspondiendo devolver al Solicitante todos los recaudos en original que se hubieran presentado, eliminando toda copia de ellas.
Si la Solicitud de Beneficio contiene la información general requerida, la STCCO la admitirá en el plazo de cinco (5) días hábiles, y será notificada dentro de los cinco (5) días hábiles de admitida, asignando el Marcador que corresponda de acuerdo al orden de prelación. La comunicación que remita la STCCO debe contener como mínimo la siguiente información:
- Admisión a trámite de la Solicitud de Beneficio.
- Marcador asignado.
- Listado de los Agentes Económicos y otras personas naturales o jurídicas involucradas en el Cártel.
- Tipo de conducta anticompetitiva.
- Periodo de duración del Cártel.
- Área geográfica afectada.
- Detalle de las obligaciones que deberá cumplir en tanto se evalúa la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio.
- Indicación del plazo para presentar la evidencia de la existencia del Cártel (30 días hábiles después de realizada la reunión de coordinación).
El Marcador no garantiza la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio.
Si el Solicitante no cumple con los requerimientos para acceder al otorgamiento de los beneficios del Programa de Clemencia, pierde el orden de prelación y este podrá ser asignado al siguiente.
5.1.6 Reunión de coordinación para entrega de evidencia
En la misma comunicación de admisión remitida al Solicitante se convocará a una reunión a fin de coordinar la entrega de la evidencia del Cártel, la cual deberá llevarse a cabo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la admisión de la Solicitud. No obstante, la STCCO podrá reprogramar la reunión por razones debidamente justificadas. La ausencia injustificada del Solicitante a la reunión conlleva al rechazo de la Solicitud de Beneficio, con la consecuente pérdida del Marcador asignado. Este hecho no impide que el Solicitante pueda presentar una nueva Solicitud de Beneficio, en cuyo caso se evaluará asignar el Marcador que en dicha oportunidad corresponda.
5.2 Fase II: Presentación de la evidencia del Cártel
5.2.1 Plazo de entrega de evidencia
El Solicitante deberá presentar la evidencia específica y detallada que corresponde a la información general del Cártel declarada en la Solicitud de Beneficio en el plazo máximo de treinta (30) días hábiles, después de la reunión de coordinación para la entrega de la evidencia.
Este plazo puede ser ampliado por la STCCO o a petición del Solicitante por un periodo adicional de treinta (30) días hábiles, siempre que la conducta descrita resulte compleja, existan dificultades de acceso a la evidencia por parte del Solicitante o se presenten otras circunstancias que se encuentren debidamente justificadas. La petición de ampliación del plazo para la entrega de la evidencia, deberá ser presentada antes del vencimiento del plazo original conferido. De lo contrario, si la STCCO considera que no corresponde ampliar el plazo y este ha transcurrido sin que el Solicitante cumpla con presentar la evidencia requerida, la Solicitud de Beneficio será rechazada. Este hecho no impide que el Solicitante pueda presentar una nueva Solicitud de Beneficio, en cuyo caso se evaluará asignar el Marcador que en dicha oportunidad corresponda.
5.2.2 Evidencia del Cártel
La evidencia de la conducta anticompetitiva está compuesta por los elementos de prueba relevantes que sirven para acreditar la existencia del Cártel y para dar inicio al procedimiento administrativo sancionador. El cumplimiento de esta condición para acogerse al Programa de Clemencia está sujeto a la evaluación que debe realizar la STCCO a fin de determinar si la evidencia resulta suficiente para detectar y acreditar la existencia del Cártel. La evidencia del Cártel deberá ser presentada siguiendo la estructura contenida en el Anexo II.
La STCCO podrá convocar al Solicitante a reuniones para esclarecer los alcances de la documentación remitida. El incumplimiento injustificado de atención de este requerimiento genera el rechazo de la Solicitud de Beneficio.
5.2.3 Necesidad de realizar investigación complementaria
Luego de recibida la evidencia aportada por el Solicitante, la STCCO puede disponer el desarrollo de investigaciones complementarias, con el propósito de contrastar la información aportada por el Solicitante o evaluar los posibles alcances de la conducta anticompetitiva que permitan contar con elementos de prueba que sirvan de sustento para el inicio del procedimiento administrativo sancionador.
El desarrollo de las investigaciones complementarias podrá efectuarse de manera simultánea o sucesiva a la presentación de información por parte del Solicitante, pudiendo requerirse la cooperación del Solicitante cuando la STCCO lo considere pertinente.
Las investigaciones se efectuarán en un plazo máximo de noventa (90) días hábiles a partir de la entrega definitiva de información por parte del Solicitante. Este plazo podrá ser prorrogado cuando la complejidad o dimensión de las acciones de investigación lo hagan imprescindible.
5.3 Fase III: Suscripción de Compromiso de Otorgamiento de Beneficio
5.3.1 Invitación a negociación de la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio
Una vez que la STCCO constate que la evidencia aportada resulta suficiente para iniciar un procedimiento administrativo sancionador o verifique que tenga un Valor Agregado Significativo, en caso el procedimiento administrativo sancionador haya iniciado, la STCCO convocará al Solicitante a una reunión para la suscripción de un Compromiso de Otorgamiento de Beneficio en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles.
La reunión tendrá como finalidad exponer al Solicitante las conclusiones a las que haya arribado la STCCO, así como indicar el Beneficio Definitivo que le correspondería al Solicitante al suscribir un Compromiso de Otorgamiento de Beneficio. Si el Solicitante manifiesta su conformidad con las conclusiones de la STCCO se procederá a definir los términos del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio.
Durante la reunión, la STCCO informará al Solicitante los alcances del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, precisando que la aprobación del Beneficio Definitivo quedará condicionado al cumplimiento del deber de colaboración en forma plena y continua, durante las investigaciones que desarrolle la STCCO y durante la tramitación del procedimiento administrativo sancionador.
Culminada la exposición de la STCCO, el Solicitante podrá manifestar su conformidad con las conclusiones y el beneficio aplicable o, por el contrario, podrá reservarse una decisión hasta por un plazo máximo de cinco (5) días hábiles. En el caso en que el Solicitante decida retirar su Solicitud de beneficios, se le devolverá la documentación que hubiese aportado en el trámite de su Solicitud.
5.3.2 Contenido del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio
La reunión para el otorgamiento del Beneficio Definitivo estará a cargo de la STCCO, que tendrá las facultades suficientes para proponer los alcances y términos del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio con el Solicitante. El Solicitante deberá acreditar a su representante con facultades de representación suficientes.
El Compromiso de Otorgamiento de Beneficio detalla los deberes del Colaborador durante la investigación y tramitación del procedimiento administrativo sancionador, así como el compromiso de otorgar el Beneficio Definitivo, sujeto a la condición del cumplimiento de los deberes asumidos por el Colaborador, que deberá ser aprobado por el CCP.
El Compromiso de Otorgamiento de Beneficios debe contener como mínimo la siguiente información:
(i) Identificación de quienes participan en representación de la STCCO y en representación del Colaborador.
(ii) La determinación del Beneficio Definitivo (exoneración o reducción de sanción) que correspondería otorgar al Solicitante. En caso se trate del beneficio de reducción, deberá indicarse el orden de prelación y el beneficio efectivo que resultaría aplicable.
(iii) La infracción o conducta anticompetitiva respecto de la cual aplicaría el Beneficio Definitivo.
(iv) Los alcances del deber de colaboración a cargo del Colaborador.
(v) Los alcances del deber de reserva a cargo de la STCCO.
(vi) La indicación de los Beneficiarios.
El Compromiso de Otorgamiento de Beneficios (Clemencia Tipo A) podrá precisar las condiciones excepcionales bajo las cuales el CCP podrá abstenerse de dictar medidas correctivas de restitución, conforme al artículo 49 de la Ley de Libre Competencia.
Si la Solicitud de Beneficio comprende a directivos, funcionarios o trabajadores, actuales o anteriores del Solicitante u otras personas involucradas en la comisión de la actividad ilegal, se exigirá que cada uno de ellos suscriba el Compromiso de Otorgamiento de Beneficio.
Cualquier demora en la negociación y suscripción del compromiso de otorgamiento del beneficio que no sea imputable al solicitante no podrá ser considerado como un supuesto para retirarle el beneficio o la prioridad ganada a este último.
5.3.3 Deber de colaboración
Por la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, el Solicitante tiene el deber de colaborar con la STCCO durante la investigación y/o la tramitación del procedimiento administrativo sancionador. La verificación del cumplimiento de este deber garantiza el otorgamiento del Beneficio Definitivo a favor del Solicitante.
El deber de colaboración se extiende y resulta exigible a todos los funcionarios o ex funcionarios incluidos en la declaración o listado que presente el Solicitante.
El incumplimiento del deber de colaboración dará lugar a que la STCCO requiera al Solicitante la respectiva subsanación. De no hacerlo, la STCCO informará este hecho al CCP a fin de que lo considere al momento de decidir el otorgamiento del Beneficio Definitivo.
El cumplimiento del deber de colaboración implica:
(i) No divulgar la presentación de la solicitud de beneficios, salvo indicación distinta de la STCCO.
(ii) Poner fin a su participación en el Cártel, salvo indicación distinta de la STCCO.
(iii) Permitir y colaborar durante la investigación en las diligencias, entre las que se incluyen comparecencias, visitas de inspección y notificaciones.
(iv) Entregar la información y documentación solicitada por la STCCO en los plazos y formas que se le indique, de acuerdo a su naturaleza y tomando en cuenta la dificultad o facilidad del acceso a dichas evidencias.
(v) Realizar los mayores esfuerzos para asegurar la cooperación de personas que puedan aportar evidencia (ejecutivos, trabajadores, asesores, entre otros, actuales o anteriores).
(vi) Atender requerimientos de la STCCO.
(vii) Abstenerse de cualquier falsificación, pérdida o destrucción de información probatoria que evidencia la existencia de la infracción.
(viii) Abstenerse de advertir a los demás Agentes Económicos que participaron en el Cártel sobre la investigación en trámite.
(ix) Mantener el carácter confidencial de la información y documentación entregada a la STCCO.
El incumplimiento del deber de colaboración de los funcionarios, ex funcionarios u otras empresas del grupo económico no necesariamente implicará el incumplimiento del deber de colaboración del Colaborador ni devendrá automáticamente en la pérdida del beneficio de exoneración o reducción de sanción. La STCCO analizará cada caso de manera detallada, con el objetivo de determinar si el referido incumplimiento es atribuible al Colaborador.
Las obligaciones impuestas en el marco del deber de colaboración no restringirán el derecho a acceder, con carácter reservado, a la asesoría técnica y legal que estime pertinente para cautelar los derechos que puedan asistirle en el trámite de su solicitud de beneficios, o en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, siempre que el ejercicio de tales derechos sea conforme con lo establecido en la presente Guía y en el Compromiso de exoneración o reducción de sanción. Asimismo, el colaborador cuenta con el derecho de iniciar procedimientos de naturaleza similar ante autoridades de competencia en otras jurisdicciones, informando oportunamente a la STCCO.
5.3.4 Falta de acuerdo para suscribir el Compromiso de Otorgamiento de Beneficios
Si el Solicitante no está de acuerdo para la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficios propuesto, corresponde a la STCCO cancelar el Marcador asignado y devolver la documentación remitida por el Solicitante. El Solicitante con un marcador inferior en prioridad podrá ocupar dicho orden de prelación y, por tanto, podrá asignársele el siguiente marcador.
La información proporcionada a la STCCO no será utilizada en contra del Solicitante y será tratada como información confidencial. No obstante, la STCCO es libre de utilizar cualquier evidencia que se haya derivado directa o indirectamente de la información aportada por el Solicitante en cualquier investigación respecto a cualquier conducta en la cual los involucrados tengan participación.
La suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio se enmarca en la facultad discrecional de la STCCO y la determinación de sus alcances no son impugnables.
5.4 Fase IV: Otorgamiento de Beneficio Definitivo
5.4.1 Procedimiento para aprobación del Beneficio Definitivo
El CCP otorgará el Beneficio Definitivo una vez determinada la existencia de la infracción e impuestas las sanciones a los responsables en el marco del procedimiento administrativo sancionador, previa recomendación de la STCCO.
El otorgamiento del Beneficio Definitivo se efectuará mediante la emisión de una resolución, que será comunicada al Solicitante.
Se puede excluir del otorgamiento del Beneficio Definitivo a las personas naturales que no hayan cumplido con el deber de colaboración. Si se verifica que la persona natural cumplió con su deber de colaboración y el Solicitante no, el CCP puede otorgar el Beneficio Definitivo a la persona natural y excluir al Solicitante.
5.4.2 Causas para denegar el beneficio definitivo
El Beneficio Definitivo únicamente puede ser rechazado por el CCP si el Solicitante no ha cumplido con subsanar el incumplimiento del deber de colaboración requerido por la STCCO y de considerar que este hecho amerita denegarlo.
El CCP también podrá denegar el otorgamiento del beneficio de exoneración si se verifica que el Solicitante ejerció coerción sobre los demás integrantes del Cártel. En este caso, el Solicitante puede acceder al beneficio de reducción, siempre que reúna las condiciones exigidas para tal efecto.
Si no se presentan las referidas circunstancias, el CCP otorgará el Beneficio Definitivo a favor del Solicitante conforme a las condiciones establecidas en el Compromiso de Otorgamiento de Beneficio.
5.4.3 Determinación de la existencia de coerción
La verificación del ejercicio de coerción sobre los demás integrantes que ejecutaron el Cártel inhabilita al Solicitante para acceder al beneficio de exoneración de sanción.
Si se verifica este hecho antes de la suscripción del Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, el beneficio condicional únicamente podrá ser la reducción de sanción. En este caso se permitirá al Solicitante optar por retirar su solicitud (en cuyo caso le será devuelta la documentación aportada al expediente en que se tramita dicha solicitud), o por recibir el beneficio condicional de reducción de sanción.
Si luego de haberse suscrito el Compromiso de Otorgamiento de Beneficio, la STCCO considera que existen nuevos elementos de juicio que evidencian que el Solicitante ha ejercido coerción para la ejecución del Cártel, informará esta situación al CCP, recomendándole no ratificar el beneficio condicional de exoneración, sino otorgar una reducción de la sanción. El Solicitante no podrá retirar su solicitud en esta etapa, no siendo posible devolverle documentación que haya sido introducida al expediente en que se tramita el procedimiento administrativo sancionador.
A efectos de otorgar a los posibles Solicitantes un grado adecuado de certeza y predictibilidad respecto a su Solicitud de Beneficio, la STCCO y el CCP al analizar la posible existencia de coerción por parte de un colaborador, desarrolla su evaluación con base en los hechos probados en el procedimiento administrativo sancionador.
En ese sentido, se considerará que ha existido coerción por parte de un agente económico cuando se realicen acciones que impliquen violencia física o amenaza de ella, o cuando exista evidencia de represalias económicas, o la amenaza de ellas, las cuales podrían causar una afectación significativa o la salida del mercado de un agente económico que, en principio, se haya negado a participar en el cártel.
5.4.4 Alcances del beneficio
El Beneficio Definitivo (Clemencia Tipo A) garantiza que ninguna autoridad administrativa podrá seguir o iniciar procedimiento alguno contra el Beneficiario por infracción a las normas de libre competencia en relación con las conductas materia del beneficio.
5.4.5 Límites del Beneficio
Los beneficios de exoneración o reducción de sanciones no impiden la imposición de medidas correctivas de restitución (salvo que de forma excepcional y debidamente justificada el CCP disponga la exoneración de este tipo de medidas correctivas únicamente para la Clemencia Tipo A) o de restablecimiento del proceso competitivo y no limitan la responsabilidad civil de los agentes económicos por los daños provocados como consecuencia de la infracción cometida.
VI. REGLAS SOBRE CONFIDENCIALIDAD
6.1.1 Tratamiento de confidencialidad
Desde su presentación, la Solicitud de Beneficios se tramita en un expediente independiente y confidencial, designándose a las personas responsables de su custodia, que será de conocimiento del Solicitante.
La STCCO no usará la información remitida en el marco del Programa de Clemencia para otra finalidad.
La STCCO y el CPP tienen la obligación de mantener la reserva de la identidad del Colaborador y de la información proporcionada por este que se encuentre en el expediente confidencial, en el que se tramita la Solicitud de Beneficio.
6.1.2 Deber de reserva
La STCCO y del CCP tienen la obligación de mantener en reserva la identidad del Colaborador, así como la reserva de los documentos contenidos en el expediente confidencial en que se tramita la solicitud de beneficios. El deber de reserva comprende toda la documentación presentada en el marco del programa de clemencia, desde la Solicitud de Beneficios, incluyendo el Compromiso de Otorgamiento de Beneficios y cualquier documento o elemento de prueba aportado a dicho expediente por el Colaborador.
El deber de reserva no alcanza a la información contenida en el expediente en que se tramita el procedimiento administrativo sancionador, como tampoco a aquella información hecha pública por el propio beneficiario.
Cuando la STCCO, a pesar de sus esfuerzos razonables, no pueda replicar la información proporcionada por el Colaborador a través de otras fuentes, el Solicitante deberá renunciar a la confidencialidad de la información que sea indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, en tanto la STCCO deberá levantar la confidencialidad de la información que constituya prueba de cargo contra los imputados de acuerdo a la exigencia prevista en el artículo 35.7 de la Ley de Libre Competencia. En este caso, la STCCO y el Colaborador podrán coordinar la elaboración de versiones públicas de la documentación, privilegiando en toda circunstancia la finalidad probatoria de la información aportada para la investigación del cártel revelado.
El incumplimiento de la obligación de reserva por parte de los funcionarios del OSIPTEL generará en ellos las responsabilidades administrativas previstas en la legislación aplicable.
6.1.3 Colaboración con otras autoridades de competencia
El Colaborador deberá indicar en qué otros países ha presentado una solicitud de beneficios en relación con el Cártel revelado. Sin perjuicio de ello, solo mediante autorización previa y por escrito del Colaborador, la STCCO y el CCP podrán compartir con autoridades de competencia en otras jurisdicciones los elementos de prueba que el Colaborador haya proporcionado y que no hayan sido trasladados al expediente en el cual se tramita el procedimiento administrativo sancionador.
La posibilidad de compartir la información entre autoridades de competencia tendrá el único fin de coadyuvar y coordinar acciones de investigación. El Colaborador podrá negarse a firmar dicha autorización, sin que su negativa pueda ser considerada como una falta a su deber de colaboración.
6.1.4 Información confidencial y demandas por daños y perjuicios
La información aportada por el beneficiario que se encuentre en el expediente confidencial como consecuencia de una solicitud de beneficios no será trasladada, bajo ningún supuesto, por la STCCO y el CCP para que sea utilizada en contra del beneficiario en una eventual demanda de indemnización por daños y perjuicios. Esta limitación no alcanza a la información contenida en el expediente en que se tramita el procedimiento administrativo sancionador, como tampoco a aquella información que pueda haber sido hecha pública por el propio beneficiario.
ANEXO I
Modelo de Solicitud de Beneficio
Señores
Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados
Presente.-
Asunto: Solicitud de beneficio y asignación de marcador en el marco del Programa de Clemencia
De mi consideración,
Me dirijo a usted en representación de [_________], a fin de solicitar el otorgamiento de beneficio correspondiente al Programa de Clemencia.
Conforme a la Guía de Programa de Clemencia, procedemos a señalar la información general sobre la existencia de un Cártel:
(i) Identificación del solicitante y del agente económico al que representa, de ser el caso. En el caso de personas jurídicas, para la presentación de la Solicitud se deberá adjuntar la documentación que acredite contar con facultades de representación suficientes.
(ii) Descripción de la conducta infractora.
(iii) Indicación de las empresas involucradas en el Cártel y de los ejecutivos, directores, representantes, trabajadores, actuales o anteriores, y otras personas vinculadas a la empresa de la conducta infractora que participaron de cualquier modo en la existencia y ejecución del Cártel.
(iv) Indicación del periodo de duración del Cártel.
(v) Descripción del mercado involucrado señalando los productos o servicios materia del cártel.
(vi) Indicación de la extensión geográfica del mercado afectado.
De acuerdo a la Guía del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones, se requiere la asignación del marcador respectivo y posteriormente el beneficio correspondiente.
Atentamente,
Solicitante
ANEXO II
Modelo de carta de entrega de evidencia del Cártel
Señores
Secretaría Técnica de los Cuerpos Colegiados
Presente.-
Asunto : Entrega de evidencia de existencia de Cártel en el marco del Programa de Clemencia
De mi consideración,
Me dirijo a usted en representación de [_________], a fin de entregar la evidencia de la existencia del Cártel, conforme a lo establecido en la Guía del Programa de Clemencia.
La documentación que procedemos a entregar es la siguiente:
(i) Datos de identificación del Solicitante.
(ii) Identificación de los demás participantes del Cártel (agentes económicos, facilitadores, etc.).
(iii) Descripción, a modo enunciativo, de la práctica anticompetitiva:
o Explicación sobre constitución del Cártel, así como la descripción de su funcionamiento o implementación y duración.
o Descripción del mercado objeto del Cártel (involucrado y/o afectado).
o Información sobre la participación del Solicitante en el Cártel, así como de los demás involucrados en la misma.
o Ámbito geográfico en el que se haya realizado o se realiza y tiene efecto la práctica anticompetitiva.
o Las reuniones, incluyendo, por ejemplo: fechas, lugares, participantes, objetivos y resultados obtenidos.
o Las medidas tomadas a fin de mantener, dar seguimiento y verificar el cumplimiento de los acuerdos tomados por los competidores que forman parte del acuerdo colusorio.
o Información sobre el cese de la práctica ilícita.
(iv) Documentos o evidencia que respalden la información proporcionada.
(v) Indicación de las personas naturales y jurídicas que hayan participado directamente en el Cártel, en representación o por cuenta del Solicitante, con la finalidad de que reciban el mismo beneficio de la reducción de sanción que le corresponda.
(vi) Otras relevantes de acuerdo a lo coordinado con la STCCO.
Atentamente,
Solicitante
ANEXO III
Resumen de los Tipos de Clemencia
ANEXO IV
Resumen de las Fases del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones
ANEXO V
Flujograma del Programa de Clemencia en Telecomunicaciones
1892579-1