Declaran nulo el Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, que aprobó vacancia de regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali

Resolución Nº 0220-2020-JNE

Expediente N° JNE.2020003543

ATALAYA–UCAYALI

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veinte

VISTO, en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por Giner Franky Retuerto Díaz, regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali, en contra del Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, del 19 de diciembre de 2019, que aprobó la vacancia solicitada por Eder Antonio Macedo del Águila en contra del citado regidor, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y oídos el informe oral.

ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

El 2 de diciembre de 2019, Eder Antonio Macedo del Águila solicitó la vacancia de Giner Franky Retuerto Díaz, regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali, por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, y restricciones de contratación, previstas en el artículo 11, segundo párrafo, y el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM). Al respecto, entre otros, indicó que:

Con relación a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas:

a) El regidor Giner Franky Retuerto Díaz, valiéndose de sus influencias partidarias (organización política Todos Somos Ucayali), fue contratado desde enero de 2019 por la Municipalidad Distrital de Sepahua (municipalidad que está ubicada dentro de la jurisdicción de la provincia de Atalaya), bajo la modalidad de locación de servicios como coordinador logístico, con cargo al proyecto “Mejoramiento Institucional de los órganos de Línea de la MDS, del Centro Poblado de Sepahua, distrito de Sepahua, provincia de Atalaya”.

b) La citada autoridad trabaja en dos municipalidades: como regidor en la Municipalidad Provincial de Atalaya y como locador de servicios en la Municipalidad Distrital de Sepahua, lo cual pone de manifiesto un conflicto de intereses respecto a la función fiscalizadora del regidor con relación a las transferencias financieras para la ejecución de obras que hace la Municipalidad Provincial de Atalaya en favor de la Municipalidad Distrital de Sepahua.

c) Como prueba de la transferencia, se adjuntó copia de la suscripción del convenio, de fecha 11 de setiembre de 2010, que tiene como objeto la transferencia financiera para la ejecución del proyecto Mejoramiento del Jirón Malecón, Cuadra 1, 2, 3 y 4 de Villa Sepahua – II Etapa, distrito de Sepahua, provincia de Atalaya.

d) Los hechos expuestos ponen de manifiesto la existencia de una doble percepción por parte de la autoridad cuestionada: como regidor y como locador de servicios.

Con relación a la causal de restricciones de contratación:

e) El regidor es propietario de la empresa Multiservicios Rosanita S.A.C., con RUC N° 20393937352, dedicada a las actividades de impresión, la cual funciona en calle Purús N° 639, distrito de Raymondi, provincia de Atalaya, departamento de Ucayali, con más de 6 años de funcionamiento, en los que ha vendido productos y servicios a la Municipalidad Provincial de Atalaya.

f) El regidor, al encontrarse imposibilitado de seguir contratando con la Municipalidad Provincial de Atalaya, utilizó a su empleada del hogar, Sharon Cristina Acho Reátegui, para que sea proveedora de la Municipalidad Provincial de Atalaya, bajo el nombre comercial Multiservicios Cristina.

g) El regidor, hábilmente, viene simulando o utilizando a su empleada del hogar, Sharon Cristina Acho Reátegui, de 18 años, a quien le ha hecho sacar su RUC N° 10752192672, con autorización para realizar actividades de impresión y venta de artículos de papelería entre otros.

h) Asimismo, se señala que Sharon Cristina Acho Reátegui es familiar del cuñado del mencionado regidor, a cuyo efecto se adjuntó screenshot (captura de imagen) de fotografías del Facebook de la mencionada persona.

A efecto de acreditar lo señalado, adjuntó entre otros, los siguientes medios probatorios:

a) Contratos de Locación de Servicios N° 0156-2019-MDS, N° 0302-2019-MDS y N° 0498-2019-MDS, de fechas 1 de enero, 1 de abril y 1 de julio de 2019, a través de los cuales la Municipalidad Distrital de Sepahua contrató los servicios logísticos de Giner Franky Retuerto Díaz, para el proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua.

b) Comprobantes de Pago N° 1605, N° 1699, N° 1714, N° 1782, N° 1784, N° 1800, N° 1796, N° 1825, N° 1830, N° 1831, N° 1866, N° 1950, N° 1952, N° 1955, N° 1956, N° 1958, N° 2046, N° 2047, N° 2048, N° 2050, N° 2064, N° 2306, N° 2311, N° 2312, N° 2313, N° 2314, N° 2315, N° 2316, N° 2353, N° 2607, N° 2629, N° 2695, N° 2722, N° 2723, N° 2732, N° 2733, N° 2734, N° 2735, N° 3011, N° 3079, N° 3208, N° 1424, N° 063, N° 1487, N° 1552, N° 1582, N° 1572, N° 1584, N° 1585, N° 1588, N° 1603, N° 1604, de fechas 4, 13, 18, 21, 26 de junio; 3, 8, 9, 23, 24 de julio; 9 de setiembre; 13, 14, 19, 20, 21 de agosto; 5, 10, 23 setiembre; 15 de mayo; y 1, 3, 4 de junio de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui.

c) Comprobantes de Pago s/n, de fechas 11, 23 de abril; y 2, 6, 7 de mayo de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui.

d) Comprobantes de Pago N° 0355, N° 0674, N° 0895, N° 1364, N° 1538, N° 1918, de fechas 25 abril, 28 de junio, 7, 22 de agosto, y 27 de setiembre de 2019, emitidos a nombre de Giner Franky Retuerto Díaz.

e) Recibos por Honorarios Electrónico N° E001-17, N° E001-18, N° E001-19, N° E001-20, N° E001-21, N° E001-22, de fechas 17 de abril, 22 de mayo, 20 de junio, 31 de julio, 21 de agosto, 25 de setiembre de 2019, emitidos por Giner Franky Retuerto Díaz, por concepto de los servicios logísticos con cargo al proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua.

f) Convenio de transferencia financiera para ejecución de obra entre la Municipalidad Provincial de Atalaya y la Municipalidad Distrital de Sepahua, de fecha 11 de setiembre de 2010.

Los descargos de la autoridad cuestionada

Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2019, el regidor Giner Franky Retuerto Díaz presentó sus descargos, en el que, entre otros, sostuvo lo siguiente:

Con relación a la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas:

a) El contrato suscrito con la Municipalidad Distrital de Sepahua es un contrato de locación de servicios, es decir un contrato de naturaleza civil, por el cual se giró recibos por honorarios.

b) No se puede restringir el derecho al trabajo, debiendo tenerse en cuenta que la ley establece el impedimento para contratar respecto a la jurisdicción en la cual la autoridad ejerce sus funciones, es decir la prohibición se enmarca bajo la jurisdicción de la Municipalidad Provincial de Atalaya y no la jurisdicción del distrito de Sepahua.

c) Es falso que la labor desarrollada por el regidor como locador de servicios de la Municipalidad Distrital de Sepahua se encuentre vinculada al convenio suscrito entre dicha comuna y la Municipalidad Provincial de Atalaya.

d) No existe un conflicto de intereses entre el regidor cuestionado, la Municipalidad Provincial de Atalaya y la Municipalidad Distrital de Sepahua.

e) Se señala que hay conflicto de intereses, sin embargo, el regidor cuestionado desde que inicio en el ejercicio de sus funciones no ha sido designado en ningún cargo que vincule a ambas municipalidades.

f) El denunciante pretende vincular a la autoridad cuestionada con un convenio de transferencia financiera del mes de setiembre de 2010, el cual es anterior a la actual gestión, siendo que el regidor cuestionado no fue asignado para evaluar o determinar dicha transferencia durante el mandato de la nueva gestión edil.

Con relación a la causal de restricciones de contratación:

g) La autoridad cuestionada no tiene vínculo de parentesco, consanguíneo ni de afinidad, con Sharon Cristina Acho Reátegui; además que, en autos no obra medio probatorio que permita demostrar la participación del regidor en la contratación de la citada persona.

h) El denunciante adjuntó comprobantes de pago y facturas que no corresponden a la autoridad cuestionada, y que maliciosamente pretenden ser adjudicadas.

Decisión del concejo municipal

En la Sesión Extraordinaria N° 012-2019, de fecha 19 de diciembre de 2019, el Concejo Provincial de Atalaya aprobó la solicitud de vacancia por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo de la LOM, presentada por Eder Antonio Macedo del Águila en contra del regidor Giner Franky Retuerto Díaz, por haber alcanzado el voto aprobatorio de dos tercios del número legal de sus miembros (siete votos a favor, dos votos en contra y una abstención). Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, de la misma fecha.

Respecto a la causal de vacancia por restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, los miembros del Concejo Provincial de Atalaya no emitieron votación a favor ni en contra, dejándose constancia la solicitud del regidor Gilmer Quispe Sánchez para que el órgano competente realice la investigación respectiva.

Recurso de apelación

El 13 de enero de 2020, Giner Franky Retuerto Díaz, regidor del Concejo Provincial de Atalaya, interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, del 19 de diciembre de 2019, a cuyo efecto reiteró lo señalado en el escrito de descargo de fecha 12 de diciembre de 2019.

CUESTIÓN EN DISCUSIÓN

En el presente caso, la materia controvertida se circunscribe a determinar:

a) Si el procedimiento de vacancia llevado a cabo en la instancia municipal contra Giner Franky Retuerto Díaz, regidor del Concejo Provincial de Atalaya, ha respetado los principios del debido procedimiento, de la debida motivación, impulso de oficio y de verdad material.

b) Una vez determinado lo anterior, recién se pasará a evaluar si los hechos imputados al citado regidor configuran las causales de vacancia de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, y de restricciones de contratación, contempladas en el artículo 11, segundo párrafo, y el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM.

CONSIDERANDOS

De los principios del debido procedimiento administrativo y la debida motivación, impulso de oficio y verdad material

1. El procedimiento de vacancia de autoridades ediles, al configurarse como uno de tipo sancionador, debe regirse por las garantías propias del debido procedimiento. Esto debido a que, como consecuencia del análisis de los actuados, podría declararse la vacancia de las autoridades cuestionadas y apartarlas del cargo que ejercen por mandato popular.

2. En ese sentido, el inciso 1.2 del numeral 1 del Artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 25 de enero de 2019, y el numeral 2 del artículo 248 del mismo cuerpo normativo, respectivamente, establecen lo siguiente: “Los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo. Tales derechos y garantías comprenden, de modo enunciativo mas no limitativo, los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten”, y “no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento”.

3. En mérito a ello, el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho, como parte del debido procedimiento, debe ser entendida como el derecho que tienen los administrados a que las decisiones de las autoridades comprendan todas las pretensiones propuestas por los interesados durante el procedimiento, de tal manera que la decisión administrativa dé respuesta, de forma concreta, a la petición formulada por el administrado y a los argumentos expuestos por este. Esto último engloba el concepto del principio de congruencia, el cual se encuentra íntimamente vinculado con el contenido constitucional del derecho a la motivación; siendo esto así, se considera necesario citar el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional respecto del principio de congruencia, conforme aparece en el considerando 16 de este pronunciamiento.

4. Por otro lado, se debe tener en cuenta que dentro del campo del derecho administrativo no basta con resolver únicamente con lo expuesto por el administrado, en tanto que la entidad pública está en la obligación de exhibir y actuar aquellos instrumentales que conlleven un adecuado, fundamentado y oportuno pronunciamiento respecto a la materia en controversia, más aún si dichos medios probatorios han sido generados por esta. Así, Monroy Gálvez ha señalado:

En el campo administrativo, la aplicación de esta figura presenta sus matices propios, ya que el funcionario público no agota su cometido y obligaciones únicamente con el análisis y pronunciamiento de lo expuesto por el administrado (en la solicitud, pruebas, alegatos, etc.), sino que al funcionario corresponde, como proyección de su deber de oficialidad y búsqueda de la verdad material, incorporar los hechos y evidencia que sea pertinente al caso y resolver sobre cuantos aspectos obren en el expediente, sin importar si fueron aportados por el administrado, por la autoridad misma o terceros denunciantes1 [énfasis agregado].

5. En ese orden de ideas, de acuerdo con lo establecido por el artículo IV, numeral 1, inciso 1.3, de la LPAG, en virtud del principio de impulso de oficio “las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias”.

6. Asimismo, el inciso 1.11 del numeral 1 del precitado artículo señala que, en virtud del principio de verdad material, “en el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas”.

7. Solo con el cumplimiento de los principios antes señalados, la Administración Pública, en el caso concreto, el concejo municipal, podrá emitir una decisión debidamente motivada. En ese sentido, la motivación de las decisiones que resuelven los pedidos de vacancia y suspensión constituye un deber para los concejos municipales; esto incluye la expresión de sus fundamentos fácticos y jurídicos; y justamente esto se obtiene si al discutir los hechos propuestos, estudiarlos y analizarlos, a fin de tomar una decisión, se cuentan con todos los elementos necesarios que esclarezcan la controversia.

Sobre la causal de vacancia prevista en el artículo 11 de la LOM

8. El artículo 11, segundo párrafo, de la LOM señala que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembro de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad. La infracción de esta prohibición es causal de vacancia del cargo de regidor.

9. Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que:

a. El acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b. El ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

De la causal de vacancia prevista en el artículo 63 de la LOM

10. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

11. Bajo esa perspectiva, la vacancia por restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones N° 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N° 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y N° 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente:

a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia;

b. Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y

c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

12. Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

Análisis del caso concreto: Sobre el debido procedimiento

13. De la revisión de los actuados en sede municipal, se observa que se solicitó la vacancia del regidor Giner Franky Retuerto Díaz por las siguientes causales: a) ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas (artículo 11 de la LOM) y b) restricciones de contratación (artículo 63 de la LOM). Al respecto, el Concejo Provincial de Atalaya en la Sesión Extraordinaria N° 012-2019, de fecha 19 de diciembre de 2019, previa sesión de debates, aprobó la vacancia por la primera causal; así, el Acuerdo de Concejo N. 39-2019-MPA, de la misma fecha, señala:

Que, de la votación respectiva. De los cuales LA PRIMERA REGIDORA la SRA. GENY CAROL TRIGOSO VILLALOBOS Y EL SEGUNDO REGIDOR SR. GINER FRANKY RETUERTO DÍAZ VOTARON EN CONTRA DE LA VACANCIA, y el resto de integrantes A FAVOR DE LA VACANCIA. Cabe indicar que su votación fue amparada en el artículo 11 de la ley, por consiguientes se realiza el siguiente acuerdo [énfasis agregado].

14. Ahora bien, con relación a la segunda causal de vacancia, del Acta de Sesión Extraordinaria N° 012-2019, de fecha 19 de diciembre de 2019, se observa que, si bien, tanto el solicitante de la vacancia como la autoridad cuestionada expusieron los argumentos que sustentan la aplicación o no de la causal por restricciones de contratación, no todos los miembros del Concejo Provincial de Atalaya realizaron el análisis de dicha causal, así como tampoco emitieron voto a favor o en contra de la citada causal; habiéndose dejado constancia únicamente de la votación por la causal de vacancia contemplada en el artículo 11 de la LOM y del requerimiento de información respecto de la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 22 solicitada por el regidor Gilmer Quispe Sánchez. Dicha votación, quedó registrada de la siguiente manera:

Se pone en votación el punto de agenda:

1. Regidora Geny Carol Trigoso Villalobos - En contra de la vacancia

2. Regidor Giner Franky Retuerto Díaz - En contra de la vacancia

3. Regidora Alicia Martínez Neyra - De acuerdo al artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de la vacancia.

4. Regidor Lino Zumaeta Panduro - A favor de la vacancia

5. Regidor Roger Rodríguez Urquía - A favor de la vacancia

6. Regidora Laydi Luz García Rengifo - A favor de la vacancia

7. Regidor Percy Ciro Padilla Sandoval–Por haber infringido el artículo 11 y al existir medios probatorios. A favor de la vacancia

8. Regidor Gilmer Quispe Sánchez - La infracción del artículo 63 no se ha podido demostrar fehacientemente por lo tanto solicito que pase al órgano competente para su investigación respectiva, en cuanto a la infracción del artículo 11 mi voto en a favor de la vacancia

[énfasis agregado].

9. Regidor Carlos Enrique Espinoza Macedo - Por haber infringido el artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades a favor de la vacancia.

15. En este orden de ideas, del análisis de la decisión municipal, materia de impugnación, fluye que el Concejo Provincial de Atalaya, para aprobar la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Giner Franky Retuerto Díaz, solo realizó la votación respecto de la causal de vacancia por el ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, omitiendo la votación y pronunciamiento respecto de la causal de vacancia por restricciones de contratación.

16. Dicha omisión contraviene el principio de congruencia procesal, de aplicación supletoria al presente procedimiento, que forma parte del debido procedimiento y el derecho a la debida motivación, y como tal busca que el juzgador emita pronunciamiento sobre todas las pretensiones formuladas por el recurrente. Al respecto, resulta necesario recordar que, el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 02605-2014-PA/TC señaló:

[…] el principio de congruencia es uno que rige la actividad procesal, y obliga al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables (STC Exp. 1300-2002-HC/TC fundamento 27). Dicho principio garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (STC Exp. 7022-2006-PA/TC, Fundamento 9).

17. Asimismo, a través de las resoluciones recaídas en los Expedientes N° 01850-2014-PA/TC y N° 03433-2013-PA/TC, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado que la incongruencia puede ser activa –si el juzgador modifica o altera el debate o la cuestión en controversia– u omisiva –si el juzgador no contesta la pretensión formulada por el recurrente–. Así, señaló que:

Este Supremo Colegido precisando el contenido del derecho constitucional a la debida motivación de las resoluciones judiciales, ha establecido que éste “(…) obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o alteración del debate procesal (incongruencia activa). (…) El incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensiones, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, constituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación de la sentencia (incongruencia omisiva) (STC Nº 04295-2007-PHC/TC, fundamento 5 e) [énfasis agregado].

18. De esta manera, en tanto se verifica del acta de la Sesión Extraordinaria N° 012-2019, de fecha 19 de diciembre de 2019, que el Concejo Provincial de Atalaya no dio respuesta a la solicitud de vacancia por la causal de restricciones de contratación formulada en contra del regidor Giner Franky Retuerto Díaz, pronunciándose únicamente respecto de la solicitud de vacancia por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, se pone en evidencia la infracción al principio de congruencia procesal –en su modalidad de incongruencia omisiva– y con ello una clara afectación al debido procedimiento.

19. Por otro lado, es importante resaltar que la emisión de todo pronunciamiento debe ser realizado con atención al principio de debida motivación, entendido como el principio a través del cual se garantiza que las decisiones o pronunciamientos no se deriven del mero capricho, sino de la aplicación de la norma al caso en concreto y de la información veraz que alcancen las partes a través de la presentación de los medios probatorios pertinentes e idóneos;

20. Al respecto, es importante tener en cuenta que el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a la debida motivación es parte del debido proceso, y como tal que busca la emisión de pronunciamiento razonados, motivados y congruentes, así ha señalado:

[…] uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución. La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa. (Expediente N.º 04729-2007-HC, fundamento 2).

[…] el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones (...) deben provenir no sólo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios. (Expediente N° 1480-2006-AA/TC, fundamento 2).

21. En este extremo, no pasa desapercibido para este Supremo Tribunal Electoral que los miembros del Concejo Provincial de Atalaya no han cumplido con expresar las razonas o justificaciones objetivas que los han llevados a votar en favor o en contra de la solicitud de vacancia formulada en contra del regidor Giner Franky Retuerto Díaz, así tampoco se observa que se haya realizado el análisis de los elementos que conforman cada una de las causales de vacancia invocada, ni se ha realizado la valoración y pertinencia de los medios probatorios presentados por el solicitante de la vacancia y la autoridad cuestionada, observándose que el debate formulado por los miembros del Concejo Provincial de Atalaya se limitó a una valoración subjetiva de la conducta del regidor cuestionado; de esta manera, se vulneró el derecho a la debida motivación y con ello se afectó el debido procedimiento.

22. Asimismo, de la lectura del acta de la Sesión Extraordinaria N° 012-2019, de fecha 19 de diciembre de 2019, se advierte que el alcalde de la Municipalidad Provincial de Atalaya se abstuvo de emitir voto respecto de la solicitud de vacancia. Sobre el particular, se debe recordar que todos los miembros del concejo deben emitir su voto de manera fundamentada, incluso la autoridad encausada en el procedimiento de vacancia. Siendo que, la abstención de un miembro del concejo es contrario a lo establecido en el numeral 110.1 del artículo 110 de la LPAG, de aplicación supletoria en instancia administrativa.

23. En atención a lo señalado en el considerando anterior, en el caso concreto, corresponde exhortar a todos los miembros del Concejo Provincial de Atalaya para que cumplan con emitir un voto debidamente fundamento respecto de la solicitud de vacancia presentada en contra del regidor Giner Franky Retuerto Díaz.

24. En consecuencia, al no haberse emitido pronunciamiento sobre la solicitud de vacancia por la causal de restricciones de contratación y al haberse afectado el derecho a la debida motivación, lo cual vulnera el derecho al debido procedimiento, en aplicación de lo establecido en el artículo 10, numeral 1, de la LPAG, que señala que constituye un vicio que causa la nulidad del acto administrativo la contravención a la Constitución Política del Perú, a las leyes o las normas reglamentarias; corresponde declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, del 19 de diciembre de 2019, que aprobó la vacancia solicitada por Eder Antonio Macedo del Águila en contra del citado regidor, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la LOM.

25. En mérito a la declaración de nulidad dispuesta en el considerando anterior de este pronunciamiento, corresponde devolver los autos al citado concejo provincial a efectos de que este órgano edil se pronuncie, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, sobre la solicitud de vacancia por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, y de restricciones de contratación, para lo cual, previamente, debe realizar las siguientes acciones:

a) El alcalde, dentro del plazo máximo de cinco (5) días hábiles, luego de notificada la presente resolución, deberá convocar a sesión extraordinaria, cuya fecha se tiene que fijar dentro de los quince (15) días hábiles siguientes de notificado el presente pronunciamiento, respetando, además, el plazo de cinco (5) días hábiles que debe mediar obligatoriamente entre la notificación de la convocatoria y la mencionada sesión, conforme al artículo 13 de la LOM.

b) Se deberá notificar dicha convocatoria al solicitante de la vacancia, a la autoridad cuestionada y a los miembros del concejo edil, respetando estrictamente las formalidades previstas en los artículos 21 y 24 de la LPAG, bajo responsabilidad.

c) Tanto el alcalde como los regidores deberán asistir obligatoriamente a la sesión extraordinaria, bajo apercibimiento de tener en cuenta su inasistencia para la configuración de la causal de vacancia por inasistencia injustificada a las sesiones extraordinarias, prevista en el artículo 22, numeral 7, de la LOM.

d) En la sesión extraordinaria, el concejo edil deberá pronunciarse de manera obligatoria sobre los hechos expuestos en la solicitud de vacancia por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, valorando los documentos que se incorporaron para dicha finalidad, motivando debidamente la decisión que se adopte. Al respecto, el concejo provincial debe tener en cuenta que podrán incorporar al procedimiento los documentos, en original o copia certificada legible, que consideren necesarios a efectos de acreditar los elementos de las causales de vacancia invocadas.

e) Todos los miembros del concejo deberán emitir su voto debidamente fundamentado, respecto de cada una de las causales invocadas, en la misma sesión de concejo.

f) El acta de la sesión de concejo deberá contener los argumentos de la solicitud de vacancia, de los descargos presentados por la autoridad cuestionada, los medios probatorios ofrecidos por las partes, además de consignar y, de ser el caso, sistematizar los argumentos de los regidores que hubiesen participado en la sesión de concejo, la motivación y discusión en torno al fondo del asunto determinando, si las inasistencias glosadas en la solicitud de vacancia fueron injustificadas, la identificación de todas las autoridades ediles (firma, nombre, DNI) y el voto expreso, específico (a favor o en contra) y fundamentado de cada autoridad, situación en la que ninguna puede abstenerse de votar, respetando, además, el quorum establecido en la LOM.

g) El acuerdo de concejo que formalice la decisión adoptada deberá ser emitido en el plazo máximo de tres (3) días hábiles luego de llevada a cabo la sesión; asimismo, debe notificarse al solicitante de la vacancia y a la autoridad cuestionada, respetando fielmente las formalidades de los artículos 21 y 24 de la LPAG.

h) En caso de que se interponga recurso de apelación, se debe remitir el expediente original, salvo el acta de la sesión extraordinaria, que podrá ser cursada en copia certificada por fedatario, dentro del plazo máximo e improrrogable de tres (3) días hábiles luego de su presentación, siendo potestad exclusiva del Jurado Nacional de Elecciones calificar su inadmisibilidad o improcedencia.

26. Cabe recordar que todas estas acciones son dispuestas por este Supremo Tribunal Electoral en uso de las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución Política del Perú. Así, deben ser observados obligatoriamente en instancia administrativa, bajo apercibimiento de que, en caso de incumplimiento, se remitan copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal que corresponda, para que las remita al fiscal provincial penal respectivo, a fin de que evalúe la conducta de los integrantes del Concejo Provincial de Atalaya, con relación al artículo 377 del Código Penal.

27. Finalmente, la notificación del presente auto debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Artículo Primero.- Declarar NULO el Acuerdo de Concejo N° 39-2019-MPA, del 19 de diciembre de 2019, que aprobó la vacancia solicitada por Eder Antonio Macedo del Águila en contra de Giner Franky Retuerto Díaz, regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali, por la causal de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el artículo 11, segundo párrafo, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

Artículo Segundo.- DEVOLVER los actuados al Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali, a fin de que convoque a sesión extraordinaria de concejo y que, en un plazo máximo de quince (15) días hábiles, contados a partir de su notificación, más el término de la distancia, vuelva a emitir pronunciamiento sobre el pedido de vacancia por las causales de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, y restricciones de contratación, previstas, respectivamente, en el artículo 11, segundo párrafo, y artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, de acuerdo con lo dispuesto en la parte considerativa de la presente resolución, bajo apercibimiento, en caso de incumplimiento, de valorar la conducta procesal de las partes al momento de resolver, y de remitir copias de los actuados al presidente de la Junta de Fiscales Superiores del distrito fiscal correspondiente, a efectos de que se ponga en conocimiento del fiscal provincial penal de turno para que evalúe la conducta del alcalde de la citada comuna y, de ser el caso, del resto de integrantes del mencionado concejo provincial, y proceda conforme a sus competencias.

Artículo Tercero.- PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0165-2020-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

TICONA POSTIGO

ARCE CÓRDOVA

CHÁVARRY CORREA

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Concha Moscoso

Secretaria General

1 Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nuevo Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Tomo I, Juan Carlos Morón Urbina, Gaceta Jurídica, 14, p. 237

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