Confirman multa impuesta a ENTEL PERÚ S.A. al haber incurrido en infracción muy grave tipificada en el TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 90-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 30 de julio de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	116-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 060-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) el 7 de mayo de 2020, contra la Resolución Nº 074-2020-GG/OSIPTEL mediante la cual se sancionó a dicha empresa con una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma.

(ii) El Informe Nº 114-GAL/2020 del 20 de julio de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 116-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.2136-GSF/2019, notificada el 6 de noviembre de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma al no haber verificado la identidad del solicitante utilizando el Sistema de Verificación Biométrica de Huella Dactilar o a través de la verificación de identidad no biométrica, previa a la contratación del servicio.

1.2. Con carta CGR-3304/19 recibida el 11 de noviembre de 2019, ENTEL solicitó una prórroga de veinte (20) días hábiles adicionales al plazo inicialmente otorgado, la cual fue atendida con carta Nº 2242-GSF/2019 notificada el 20 de noviembre de 2019, concediéndose a la empresa operadora el plazo de quince (15) días hábiles adicionales, para la remisión de sus descargos.

1.3. Mediante escrito Nº EGR-980/19 recibido el 20 de noviembre de 2019, ENTEL presentó sus descargos y solicitó audiencia, la cual se llevó a cabo el 27 de noviembre de 2019.

1.4. Con carta C.013-GG/2020, notificada el 7 de enero de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de ENTEL el Informe Final de Instrucción Nº 208-GSF/2020 a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Mediante carta Nº EGR-057/2020 recibida el 14 de enero de 2020, ENTEL remitió sus descargos al Informe Nº 208-GSF/2020, los cuales fueron ampliados mediante carta EGR-073/2020 recibida el 20 de enero de 2020.

1.6. Con carta C.080-GG/2020 notificada el 23 de enero de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de ENTEL el Informe Nº 017-GSF/2020 a través del cual complementan información remitida a través del Informe Nº 208-GSF/2020, otorgándose un plazo de cinco (5) días hábiles a fin de remitir sus descargos.

1.7. Mediante carta Nº EGR-106/2020, recibido el 30 de enero de 2020, ENTEL presentó descargos al Informe Nº 017-GSF/2020.

1.8. A través de la Resolución Nº 060-2020-GG/OSIPTEL del 28 de febrero de 2020, notificada ese mismo día, la Gerencia General resolvió sancionar a ENTEL con una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 11-A de la referida norma.

1.9. Con Decreto de Urgencia Nº 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa2.

1.10. El 7 de mayo de 2020, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 060-2020-GG/OSIPTEL y solicitó Informe Oral, el cual se llevó a cabo el 24 de julio de 2020.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que ENTEL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad, en la medida que no se puso en conocimiento de ENTEL el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS.

3.2. Se habría vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud, toda vez que se ha asumido que no se realizó la verificación de identidad en base a la falta de entrega de información que fue requerida.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, dado que los hechos del caso no se subsumirían en el tipo infractor imputado.

3.4. Correspondería la aplicación del Principio de Razonabilidad teniendo en cuenta el número de casos y que no ha habido reincidencia ni evidencia de intencionalidad; asimismo, refiere que el beneficio ilícito ha sido bajo.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL:

4.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Legalidad

ENTEL señala que se habría vulnerado el Principio de Legalidad, dado que no se puso en conocimiento de ENTEL el resultado de la supervisión antes del inicio del PAS, pese a que de acuerdo al artículo 241.2 del TUO de la LPAG las autoridades administrativas deben entregar al administrado una copia del acta de fiscalización o documento que haga de sus veces al finalizar la diligencia de inspección.

Sobre el particular, corresponde precisar que de acuerdo a lo establecido en el literal a) del artículo 2 del Reglamento General de Supervisión4 (en adelante, Reglamento de Supervisión), constituye una acción de supervisión, todo acto del supervisor que, bajo cualquier modalidad, tenga por objeto verificar el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones, resoluciones o mandatos a los que se refiera la supervisión. Asimismo, el artículo 22 del referido dispositivo señala que, las acciones de supervisión se podrán realizar a través de diversos mecanismos, tales como requerimientos de información, llamadas de prueba, levantamiento de información, entre otros.

De acuerdo a ello, la GSF a fin de verificar el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, durante la etapa de supervisión realizó una acción de supervisión consistente en el requerimiento de información a ENTEL a través de la carta Nº C.844-GSF/2019 notificada el 7 de mayo de 2019.

Así, dada la naturaleza de los requerimientos de información, no era posible en el presente caso, hacer entrega a la empresa operadora de la copia de un acta de fiscalización inexistente en este tipo de acciones de supervisión. No obstante, cabe precisar que el administrado contaba con el requerimiento contenido en la carta antes mencionada, pudiendo haber expresado las observaciones a que hubiere lugar dentro del plazo para cumplir con el requerimiento efectuado.

Cabe indicar que, en el mismo sentido, el Acta de Sala Plena de fecha 22 de julio de 2019, emitida por el Tribunal de Apelaciones de Sanciones en Temas de Energía y Minería del OSINERGMIN, que ha sido invocado por ENTEL, hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación a supervisiones basadas en actas de supervisión. Sin perjuicio de ello, corresponde indicar que lo señalado en el referido documento, no resulta vinculante para el análisis que realiza este Organismo, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula un sector distinto (energía y minería).

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material y Licitud

ENTEL señala que se habría vulnerado los Principios de Verdad Material y Presunción de Licitud, toda vez que la Primera Instancia ha asumido que no se realizó la verificación de identidad en base a la falta de entrega de información que fue requerida.

Sobre el particular, debe indicarse que en lo que se refiere al presente caso, conforme se verifica del Informe Nº 017-GSF/2020, a través de los Memorandos remitidos por la Gerencia de Protección y Servicio al Usuario (Nº 516-GPSU/2016, Nº 533-GPSU/2016, Nº 115-GPSU/2017, Nº 005-2019-GSF y Nº 287-GPSU/2017), a través de los cuales la referida gerencia informa a la GSF sobre los cuestionamientos de titularidad realizados por los usuarios de las siete (7) líneas materia de análisis en el presente PAS y respecto de los cuales ENTEL no habría remitido los logs de verificación respectivos.

En tal sentido, se evidencia que las contrataciones se realizaron sin efectuar la verificación de la identidad de los solicitantes a través del sistema de verificación biométrico de huella dactilar o través del mecanismo no biométrico.

De acuerdo a ello, le correspondía a la empresa operadora aportar las pruebas concluyentes que acrediten que efectivamente verificó la identidad de los supuestos solicitantes que cuestionaron dicha contratación, a través de los referidos sistemas y de manera previa a la contratación y activación del servicio.

En efecto, cabe señalar que el artículo 11-C5 del TUO de las Condiciones de Uso señalaba:

“Artículo 11-C.- Sistemas de verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil prepago

(...)

En todos los casos, la carga de la prueba respecto al procedimiento de verificación realizado para acreditar la identidad del solicitante del servicio estará cargo de la empresa operadora (...)”.

Como puede advertirse, contrario a lo señalado por ENTEL, no existe en el presente caso una inversión indebida de la carga de la prueba en perjuicio de dicha empresa. Cabe indicar que en ese mismo sentido se ha pronunciado este Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 008-2020-CD/OSIPTEL de fecha 15 de enero de 2020, al señalar que la exigencia establecida en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso debe ser cumplida y acreditada por la empresa operadora.

En ese sentido, no tiene sustento afirmar la supuesta vulneración a los Principios de Verdad Material ni Licitud, no habiéndose por lo tanto infringido el Principio de Ejercicio Legítimo de Poder, por lo que corresponde desestimar las alegaciones formuladas por ENTEL en este extremo de su Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad

ENTEL señala que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, dado que los hechos del caso no se subsumirían en el tipo infractor imputado.

Sobre el particular, a efectos de determinar si se vulneró el Principio de Tipicidad, corresponde evaluar si la conducta desplegada por ENTEL se encuentra en el supuesto de hecho infractor que le ha sido imputado. Asimismo, corresponde evaluar si la norma que regula la obligación cuyo incumplimiento se le atribuye, contiene una descripción expresa, detallada y clara de la conducta infractora y de la indicación de la sanción específica para dicha infracción. Al respecto, el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso establece de forma clara y expresa, la obligación por parte de las empresas operadoras de verificar la identidad del solicitante, con anterioridad a la contratación y activación de las líneas móviles, únicamente a través del sistema de verificación biométrica de huella dactilar o a través del mecanismo no biométrico. Así, se prohíbe que la contratación y activación de las líneas móviles se realice sin que previamente se hayan efectuado dichas verificaciones, no permitiendo cualquier otro sistema de verificación distinto a los antes mencionados.

Bajo dicho contexto, corresponde indicar que, conforme a lo desarrollado en el Informe Nº 017-GSF/2020, en la medida que sobre las siete (7) líneas móviles prepago materia de análisis en el presente PAS se verificó que ENTEL activó las mismas, habiendo cuestionado los usuarios la titularidad de los servicios contratados; le correspondía a ENTEL remitir los medios probatorios que acrediten haber verificado la identidad de los solicitantes mediante el Sistema Biométrico o No Biométrico, lo cual no sucedió en el presente caso.

En ese sentido, queda claro que la imputación materia del presente PAS, contrario a lo señalado por ENTEL, no se sustenta en una presunta falta de entrega de información, sino que ante el cuestionamiento de titularidad de las siete (7) líneas imputadas le correspondía a la empresa operadora acreditar haber realizado las verificaciones de identidad correspondientes, de manera previa a la contratación de los servicios.

Por tanto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Sobre la aplicación del Principio de Razonabilidad

ENTEL señala que la resolución impugnada no ha evaluado correctamente los criterios de graduación de la sanción, debido a que no ha habido reincidencia ni evidencia de intencionalidad. Asimismo, refiere que el beneficio ilícito debe ser bajo en la medida que se está sancionando por siete (7) casos.

Con relación a lo anterior, es preciso señalar que toda sanción no es resultado de un único criterio, por lo que el que no exista reincidencia o evidencia de intencionalidad de la conducta no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. En efecto, cabe precisar que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado; lo cual no vulnera el Principio de Culpabilidad.

Asimismo, es preciso indicar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

En el mismo sentido, en cuanto al beneficio ilícito, el cual ha sido cuestionado por ENTEL debido al número de casos imputados, debe indicarse que como ha señalado la Primera Instancia este está representado por (i) el costo de mantenimiento de un sistema de gestión (costo de personal y costo de sistemas) que permita a la empresa operadora cumplir con el procedimiento y acreditar la identidad del solicitante del servicio; y (ii) el ingreso obtenido por la empresa como resultado de la operación del servicio sobre líneas telefónicas que fueron activadas sin cumplir con el procedimiento o la acreditación de la identidad. Así, si bien el componente (ii) antes señalado está en función al número de casos, el componente (i) no se ve impactado por dicha situación.

Asimismo, es importante tener en consideración que en el presente caso, se ha considerado especialmente la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, dado que se han lesionado los derechos de los abonados, puesto que pueden verse expuestos a suplantaciones de identidad al momento de realizar la contratación del servicio público móvil, aun cuando no lo han solicitado.

Precisamente, atendiendo a dicha situación la propia norma ha calificado la infracción materia del presente PAS como una muy grave, a la cual le corresponde una multa de entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) UIT, de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley Nº 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. Además, es preciso considerar que en el presente caso, la Primera Instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones muy graves, esto es, en ciento cincuenta y un (151) UIT.

De acuerdo a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 114-GAL/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL con una (1) multa por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 752 del 24 de julio de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 060-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la MULTA de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 114-GAL/2020 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 114-GAL/2020 y la Resolución Nº 060-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1874735-1