RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 044-2020-CD/OSIPTEL
Lima, 10 de marzo de 2020
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EXPEDIENTE Nº |
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065-2019-GG-GSF/PAS |
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MATERIA |
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Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 014-2020-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
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AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa América Móvil Perú S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 014-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 268-2019-GG/OSIPTEL la misma que sancionó de acuerdo al siguiente detalle:
- Una (1) multa de ciento cincuenta y un (151) UIT, al haber incurrido en la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1, (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), en tanto incumplió con lo estipulado en el primer párrafo artículo 11-E de la referida norma.
- Una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto incumplió con lo estipulado en el numeral i) del artículo 12 de la referida norma.
- Una (1) multa de cien (100) UIT, al haber incurrido en la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).
(ii) El Informe Nº 043-GAL/2020 del 27 de febrero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 065-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente N° 102-2018-GSF.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. La Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) mediante carta Nº 1305-GSF/2019 notificada con fecha 4 de julio de 2019, comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
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Incumplimiento |
Infracción |
Gravedad |
Conducta |
Nº de líneas |
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Primer párrafo del artículo 11-E del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones3, (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) |
Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso |
Muy Grave |
Contrató y activó la undécima línea (y subsiguientes), sin que se haya validado la identificación del contratante con el sistema de verificación biométrica. |
174 |
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Numeral i) del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso |
Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso |
Grave |
No conservó el cargo de presentación del cuestionamiento de titularidad en la que se señala el plazo máximo en que se retiraría la información de los datos personales incluidos en el registro respectivo y el código o número correlativo de identificación del cuestionamiento de titularidad. |
17 |
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No señalar el código o números correlativos de identificación en la constancia de cuestionamientos de titularidad |
152 |
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Artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RFIS) |
Artículo 7 del RFIS |
Grave |
Remitir de manera incompleta, la información requerida con carta Nº 1999-GSF/2018 en el plazo perentorio establecido en la carta Nº 214-GSF/2019 |
- |
1.2. Mediante escritos recibidos el 12 de agosto y el 2 de setiembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.
1.3. La GSF remitió el Informe Final de Instrucción N° 154-GSF/2019 a la Gerencia General, el cual fue notificado a AMÉRICA MÓVIL el 1 de octubre de 2019, mediante carta N° 668-GG/2019, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.
1.4. Mediante Resolución Nº 268-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 8 de noviembre del 2019, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL en los siguientes términos:
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Incumplimiento |
Infracción |
Multa |
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Primer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso |
Artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso |
151 UIT |
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Numeral i) del artículo 12 del TUO de las Condiciones de Uso |
Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso |
51 UIT |
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Artículo 7 del RFIS |
Artículo 7 del RFIS |
100 UIT |
1.5. Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2019, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración, el cual fue declarado infundado a través de la Resolución Nº 014-2020-GG/OSIPTEL5.
1.6. Con fecha 5 de febrero de 2020, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 014-2020-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con lo establecido en los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG) y el artículo 27 del RFIS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. ANÁLISIS DEL RECURSO:
Sobre los argumentos señalados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera lo siguiente:
3.1. Respecto de la vulneración al Principio de Debido Procedimiento
Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 255 del TUO de la LPAG y el artículo 22 del RFIS, AMÉRICA MÓVIL afirma que se habría afectado su Derecho de Defensa, en tanto la recomendación de sanciones efectuada por el órgano instructor a través del Informe N° 154-GSF/2019 no habría incluido el importe de sanción que le podría corresponder por la presunta comisión de las infracciones administrativas imputadas. A decir de la empresa operadora, lo antes mencionado denotaría una actuación arbitraria que impediría el cuestionamiento de una multa específica.
En virtud de lo anterior, AMÉRICA MÓVIL afirma que si bien no resultaba imperativo que la Gerencia General atienda las recomendaciones de la GSF, correspondía a la Primera Instancia devolver el Informe Final de Instrucción al órgano correspondiente a efectos de que rectifique su proceder y cumpla con determinar el monto de las multas por cada infracción imputada en el presente caso; no obstante, no se habría rectificado dicha omisión.
AMÉRICA MÓVIL precisa que en anteriores oportunidades los órganos instructores del OSIPTEL habrían cumplido con la normativa vigente7, razón por la cual no habría razón para modificar su comportamiento vulnerando la seguridad jurídica y sus derechos fundamentales como administrado.
Finalmente, la empresa operadora indica que no hacer referencia a los rangos de multas que podrían imponerse va en contra de las obligaciones requeridas a la autoridad de acuerdo al TUO de la LPAG y el RFIS.
Respecto de lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, es preciso señalar que en ejercicio de su función normativa, el OSIPTEL emitió el RFIS. Dicho cuerpo normativo instituyó a la GSF y a la Gerencia General como órgano de instrucción y como órgano competente para imponer sanciones, respectivamente.
A continuación, el RFIS desarrolla las funciones atribuidas a los órganos de instrucción, entre ellos, la GSF:
“Artículo 20.- Funciones de los órganos de Instrucción
A los órganos de instrucción les corresponde:
(i) Iniciar el procedimiento administrativo sancionador;
(ii) Realizar todas las actuaciones necesarias para el análisis de los hechos, recabando los datos, informaciones y pruebas que sean relevantes para determinar, según sea el caso, la comisión o no del incumplimiento; y,
(iii) Emitir el informe que proponga al órgano de resolución la imposición de una sanción y, de ser el caso, el establecimiento de obligaciones específicas a efectos de cesar las acciones u omisiones que dieron lugar a la misma, así como revertir todo efecto derivado; o, el archivo del procedimiento.”
(Subrayado agregado)
En la misma línea, el Decreto Supremo N° 104-2010-PCM, que aprobó la Modificación al Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, al desarrollar las funciones de la GSF estableció lo siguiente:
“Artículo 40º.- Funciones
(…)
d. Emitir las medidas preventivas que resulten pertinentes, de conformidad con las facultades establecidas en la normativa vigente.
e. Proponer las medidas cautelares y correctivas a ser impuestas a las empresas operadoras y a quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL.
f. Iniciar y conducir la etapa instructiva de procedimientos administrativos sancionadores”.
(…)
(Subrayado agregado)
Al respecto, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda, tal como se detalla a continuación:
“Artículo 255.- Procedimiento sancionador
Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:
(…)
5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. (…)”
En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme señala el TUO de la LPAG no se ha establecido expresamente que, entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa.
En esa misma línea, en el artículo 208 del RFIS se establece que, una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano de Instrucción, la GSF emite un informe proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución –entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto.
Ahora bien, el hecho de que en anteriores oportunidades los órganos instructores del OSIPTEL hubieren incorporado el monto de una multa en su recomendación de sanción a la Primera Instancia y ahora no, no supone – per se- una vulneración a la seguridad jurídica y sus derechos fundamentales como administrado. En relación a ello, es preciso reiterar que la Gerencia General es el órgano competente para imponer sanciones, con lo cual a través de los Recursos Impugnativos (Reconsideración y Apelación) los administrados pueden ejercer plenamente su derecho de defensa sobre la cuantificación correspondiente.
Por lo tanto, tomando en cuenta lo descrito, el Informe Final de Instrucción emitido por la GSF se encuentra acorde no solo a las competencias de dicho órgano sino también a los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento, en tanto supone la conclusión de la etapa instructiva y cumple con incluir la propuesta de sanción frente a los cargos imputados, que en el presente caso, fue la imposición de multas administrativas.
Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.
3.2. Respecto de la vulneración a los Principios de Veracidad y Buena Fe Procedimental
AMÉRICA MÓVIL señala que la Gerencia General habría confirmado la imposición de una multa en virtud del artículo 7 del RFIS, descartando el hecho de que la información requerida por la GSF no fue ni es producida técnicamente por dicha empresa, vulnerando consecuentemente el Principio de Tipicidad.
Al respecto, la empresa operadora señala que mediante la carta DMR/CE/Nº 1022/19 dio respuesta al requerimiento materia de imputación, explicando – entre otros puntos- que el flujo de cuestionamiento de titularidad que se sigue para el retiro de datos personales de su registro supone un procedimiento automático cuya información se almacena de manera directa en sus sistemas internos a nivel de base de datos, razón por la cual es materialmente imposible remitir las capturas de pantalla solicitadas por la GSF.
Ahora bien, AMÉRICA MÓVIL indica que en su Recurso de Reconsideración presentó nuevas pruebas a fin de acreditar la imposibilidad material de atender el requerimiento de la GSF, poniéndose – incluso- a disposición del OSIPTEL para que se proceda a la verificación de sus sistemas; no obstante, la Primera Instancia habría concluido que los medios probatorios no eran pertinentes. Agrega que, ni la GSF ni la Primera Instancia habrían procedido a revisar los medios probatorios presentados, vulnerando así los Principios de Impulso de Oficio y de Presunción de Veracidad.
Finalmente, AMÉRICA MÓVIL afirma que el OSIPTEL debió valorar que no producen la información requerida por la GSF, más aún si mediante carta Nº 155-GSF/2017 (vinculada al Expediente N° 016-2017-GG-GSF/PAS) también se les solicitó la misma información, siendo que en dicha oportunidad, el Órgano Instructor, a través del Informe N° 023-GSF/SSDU/2017, otorgó plena validez a las fechas de retiro de datos indicadas a nivel de Base de Datos.
En relación a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL corresponde indicar que en el marco del Expediente N° 016-2017-GG-GSF/PAS como en el presente PAS, la GSF solicitó la fecha en que se efectúo el retiro de los datos personales y las capturas de pantalla que acrediten el cumplimiento del numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, a diferencia del procedimiento anterior, en el caso materia de evaluación se imputó la infracción vinculada al artículo 7 del RFIS, en tanto la empresa operadora remitió información incompleta vinculada a tres (3) tipos de datos. Así, se tiene lo siguiente:
- La fecha del retiro de datos personales del Registro de Abonados de dos (2) líneas móviles prepago: 977129732 y 993221882, correspondientes a la señora Quesada Espada.
- Las capturas de pantalla que acrediten la ejecución del retiro de los datos personales del registro de abonados dentro del plazo de dos (2) días hábiles del cuestionamiento de titularidad de ciento setenta (170) líneas móviles prepago de la muestra supervisada.
- Los logs (CDR) correspondientes a ciento sesenta y seis (166) líneas móviles prepago cuestionadas; así como las fechas de envío de mensajes de texto de dos (2) líneas (977129732 y 993221882).
Respecto a la supuesta imposibilidad de remitir las capturas de pantallas de los sistemas de la empresa operadora que acrediten la ejecución del retiro de datos personales del registro de abonados, conviene señalar que el medio probatorio enviado por AMÉRICA MÓVIL –flujo del proceso- no acredita de manera fehaciente que en efecto sus sistemas no se encuentran configurados para obtener la información que demuestre la fecha en la cual los datos personales del presunto abonado fueron retirados del registro de abonados; información que debería conservar la empresa en virtud de la obligación de contar con dicha información que establece el numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.
Complementariamente, es importante señalar que la imputación relacionada a la remisión de información incompleta no solo se circunscribió a capturas de pantalla, sino también a fechas de retiros de datos, fechas de envíos de mensajes y logs (CDR) de determinadas líneas móviles; por lo tanto, no se desvirtúa la responsabilidad administrativa que recae sobre AMÉRICA MÓVIL en este extremo del PAS, donde se le imputa el incumplimiento de remisión de información solicitada por el OSIPTEL.
Ahora bien, en este punto es importante hacer referencia a la metodología aplicada9 para la cuantificación de la multa impuesta en relación al artículo 7 del RFIS, siendo así, se ha considerado el beneficio ilícito que el administrado espera obtener por no entregar información.
Al respecto, se evaluaron los siguientes criterios al momento de graduar la multa:
- La función del OSIPTEL que se vio afectada: Regulación, Normativa, Supervisión, Fiscalización y Sanción.
- El grado de afectación a dichas funciones (baja, media o alta) y el tamaño de la empresa.
En tal sentido, considerando que en el presente caso i) se afectó la función supervisora en el marco de la verificación del cumplimiento de la obligación contenida en el numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, ii) que el incumplimiento del artículo antes indicado se encuentra tipificado como grave y, iii) que AMÉRICA MÓVIL presentaba un ingreso que superaba los 2,300 UIT10, se estimó que correspondía imponerle una multa igual a 100 UIT por la remisión de información incompleta.
Como se podrá observar, la metodología empleada no incorpora como factor relevante la cantidad de información pendiente de remisión al OSIPTEL, sino que se fundamenta en la gravedad de las obligaciones conexas (numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso), afirmación que va en línea con lo dicho de forma precedente, esto es, que aun en el supuesto negado que se valoraran los argumentos presentados en relación a las capturas de pantalla no remitidas, lo cierto es que la imputación y su consecuente sanción se mantendrían, más aun si se considera los factores que determinaron la cuantificación de la multa impuesta.
3.3. Respecto de la vulneración a los Principios de Predictibilidad y Confianza Legítima
AMÉRICA MÓVIL manifiesta que la Primera Instancia se habría pronunciado en un sentido distinto a lo resuelto en la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL, toda vez que sancionó por el artículo 7 del RFIS en tanto no habría permitido supervisar el cumplimiento del numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso.
En atención a ello, AMÉRICA MÓVIL considera que, en el presente caso, corresponde aplicar el criterio establecido en la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL y dejar sin efecto la infracción al artículo 7 del RFIS, dado que una actuación distinta iría en contra de los Principios de Buena Fe, de la Seguridad Jurídica y de Predictibilidad o de Confianza Legítima.
Respecto de lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, primero es preciso señalar el contexto en el que se emitió la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL. Así, se tiene que dicho procedimiento se inició –entre otras imputaciones- en relación a las infracciones a los artículos 11 del TUO de las Condiciones de Uso y 7 del RFIS.
Sobre la base de ello, se analizó que de acuerdo a lo establecido en el artículo 11 resultaba exigible a las empresas operadoras contar con un registro de abonados debidamente actualizado, cuya información de identificación de los abonados coincida plenamente con la información contenida en el documento nacional de identidad cuya exhibición y copia debía ser solicitado por la empresa al momento de la contratación.
En virtud a lo reseñado, se colegía que la obligación de contar con un Registro de Abonados Prepago debidamente actualizada y completa, se encontraba recogida en el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso.
En ese contexto, el Consejo Directivo consideró que el requerimiento de la información que las empresas operadoras están obligadas a incluir en su Registro de Abonados - nombres, apellidos y/o documento nacional de identidad o RUC de los abonados-, corresponde ser evaluada en el cumplimiento de la obligación de registro de información y no como un incumplimiento de remitir información ante un requerimiento del OSIPTEL. En ese sentido, consideró el archivo de la imputación efectuada por el artículo 7 del RFIS.
Teniendo en cuenta ello, los hechos materia de evaluación del referido PAS difieren del presente procedimiento, toda vez que aun cuando se impuso una multa por el incumplimiento del numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, la facultad supervisora no pudo desplegarse de manera idónea, en tanto no se contó con la información pertinente para evaluar la totalidad de casos involucrados, a tal punto que respecto de aquellas líneas con las que no se contó con información referida al retiro de datos personales de los sistemas internos de la empresa operadora, no se ha imputado el incumplimiento a dicha etapa del procedimiento de cuestionamiento de titularidad.
En consecuencia, no corresponde la aplicación del criterio desarrollado en la Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL al caso en particular, debido a lo indicado de manera precedente; por lo tanto, no se han vulnerado los Principios de Buena Fe, de la Seguridad Jurídica y de Predictibilidad o de Confianza Legítima, desestimándose los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.
3.4. Respecto de la vulneración al Principio de Razonabilidad
3.4.1. Sobre el periodo evaluado:
En relación al numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, AMÉRICA MÓVIL indica que en el presente PAS se estaría sancionando el periodo evaluado de agosto a diciembre del año 2016, a pesar que ya habría sido sancionada por la misma obligación en el procedimiento sancionador tramitado en el Expediente Nº 016-2017-GG-GSF/PAS en donde se analizó el periodo correspondiente a los meses de febrero a julio de 2016.
AMÉRICA MÓVIL agrega también que, en relación al primer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, se estaría sancionando el periodo evaluado del 20 de junio al 18 de julio de 2016, a pesar que ya habría sido sancionada por la misma obligación en el procedimiento sancionador tramitado en el Expediente Nº 004-2017-GG-GSF/PAS en donde se analizó el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2015 y 7 de junio de 2016.
Al respecto, la empresa operadora afirma que los periodos imputados en el presente PAS debieron ser incluidos en el Expediente Nº 016-2017-GG-GSF/PAS y en el Expediente Nº 004-2017-GG-GSF/PAS, en virtud del artículo 22 del RFIS, dado que además de ser casos análogos (primer párrafo del artículo 11-E y numeral i) del 12-A del TUO de las Condiciones de Uso), a la fecha del inicio del procedimiento precedente, el OSIPTEL ya conocía los casos analizados en el presente PAS; no obstante, la Primera Instancia señalaría que a la fecha de la suscripción del Plan de Supervisión no había llevado a cabo las verificaciones de los casos materia de evaluación en el presente expediente.
AMÉRICA MÓVIL refiere que lo argumentado por la Primera Instancia es opuesto a lo desarrollado por el Consejo Directivo en las Resoluciones Nº 074-2018-CD/OSIPTEL y Nº 075-2018-CD/OSIPTEL; por lo que, este extremo del presente PAS debería ajustarse a dichos pronunciamientos y revocarse en su totalidad ya que la multa anterior ya habría generado un efecto disuasivo y una actuación distinta del OSIPTEL supondría un exceso de punición y vulneraria el Principio de Razonabilidad.
Sobre lo alegado por AMÉRICA MÓVIL en relación al periodo de supervisión de los incumplimientos del primer párrafo del artículo 11-E y numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso que fueron tramitados en los procedimientos administrativos sancionadores seguidos en los Expedientes Nº 004-2017-GG-GSF/PAS, N° 016-2017-GG-GSF/PAS y Nº 065-2019-GG-GSF/PAS, conviene señalar que en el presente PAS se evalúa el incumplimiento de los referidos artículos correspondientes al periodo de supervisión comprendido entre agosto 2016 y julio 2017, es decir, que corresponde a un periodo posterior.
Complementariamente a ello, coincidimos con la Primera Instancia en la medida que ha quedado demostrado que la empresa mantuvo su inconducta en periodos posteriores a los analizados tanto en el Expediente Nº 004-2017-GG-GSF/PAS como en el Expediente N° 016-2017-GG-GSF/PAS; por lo que resultaba necesario imponer una medida (una nueva sanción) orientada a que la empresa operadora adecue su conducta y garantice el cumplimiento de la normativa.
Ahora bien, respecto de la pertinencia de haber ampliado los actos imputados, vale agregar que de acuerdo al Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336 (en adelante, la LDFF), es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión.
De la misma manera, acorde con el Principio de Uniformidad, se debe establecer una tramitación similar para casos similares. En tal sentido, si bien la normativa no establece la manera cómo debe supervisarse el cumplimiento de las obligaciones por parte de las empresas operadoras, el OSIPTEL ha venido efectuando sus supervisiones de manera periódica considerando las conductas desplegadas por las empresas vinculadas.
Dicha situación, garantiza que las empresas operadoras tengan un conocimiento anticipado de la posible reacción punitiva del OSIPTEL, ante la comisión de una eventual infracción, lo cual es coherente con el Principio de Predictibilidad.
En virtud a lo expuesto, se verifica que los Expedientes Nº 004-2017-GG-GSF/PAS, N° 016-2017-GG-GSF/PAS y Nº 065-2019-GG-GSF/PAS señalados por AMÉRICA MÓVIL, corresponden a periodos de supervisión distintos, sin que ello implique una vulneración al Principio de Razonabilidad.
Finalmente, respecto al criterio aplicado a través de las Resoluciones Nº 074-2018-CD/OSIPTEL y Nº 075-2018-CD/OSIPTEL, es preciso indicar que el Consejo Directivo determinó archivar las Medidas Correctivas impuestas en dichos procedimientos, en tanto que en un procedimiento sancionador anterior ya se había impuesto una Medida Correctiva que incluía realizar acciones que abarcan el periodo de evaluación que se tramitó en dichos procedimientos. Por ello, el Consejo consideró dejar sin efecto la imposición de una nueva medida administrativa.
Siendo así, es evidente que los hechos analizados en el presente expediente implican un escenario distinto al descrito en el párrafo precedente, toda vez que: (i) el periodo analizado en el presente PAS es posterior a los periodos evaluados en los procedimientos administrativos sancionadores tramitados en los Expedientes Nº 004-2017-GG-GSF/PAS y N° 016-2017-GG-GSF/PAS, y (ii) no se ha impuesto una medida correctiva anterior que implique el desarrollo de acciones
Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, dado que no se advierte ningún tipo de vulneración al Principio de Razonabilidad.
3.4.2. Sobre la omisión en la aplicación del atenuante de responsabilidad (artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso)
AMÉRICA MÓVIL solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad establecido en el numeral i) del Artículo 18 del RFIS, consistente en la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora, toda vez que ello habría sido acreditado a través de diversas capturas de pantalla de las pruebas realizadas en el CAC San Miguel con fecha 5 de agosto de 2019, de las cuales se advertiría que el inconveniente que habría originado los supuestos incumplimientos a lo dispuesto por el numeral i) del artículo 12-A del TUO de las Condiciones de Uso, ya habría sido superado.
Respecto de lo señalado por la empresa operadora se tiene que las capturas de pantallas, en efecto, evidencian el procedimiento de desconocimiento de titularidad del servicio telefónico N° 989636304; no obstante, se debe tomar en cuenta que la conducta imputada a AMÉRICA MÓVIL está referida a: (i) la no conservación del cargo del cuestionamiento de titularidad en la que se señala el plazo máximo en que se retiraría la información de los datos personales incluidos en el registro respectivo y el código o número correlativo de identificación del cuestionamiento de titularidad, y (ii) no señalar el código o números correlativos de identificación en la constancia de cuestionamientos de titularidad; información que no es posible evidenciar de las capturas de pantalla presentadas por la empresa operadora.
En atención a ello, los medios probatorios remitidos no permiten acreditar que las medidas implementadas por AMÉRICA MOVIL aseguren la no repetición de la conducta infractora. Por tanto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.
IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MOVIL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y, la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 3 del Anexo 5 del mencionado cuerpo normativo y el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
Finalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, en lo referente a la determinación de responsabilidad, expuestos en el Informe N° 043-GAL/2020 del 28 de febrero de 2020, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 737.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, contra la Resolución N° 014-2020-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:
(i) Confirmar la MULTA de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones11, por el incumplimiento del primer párrafo del artículo 11-E de la misma norma.
(ii) Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones12, por el incumplimiento del numeral i) del artículo 12-A de la misma norma.
(iii) Confirmar la MULTA de CIEN (100) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones13 .
Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 043-GAL/2020 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;
(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;
(iii)La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 043-GAL/2020 y las Resoluciones N° 268-2019-GG/OSIPTEL y Nº 014-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ
Presidente del Consejo Directivo
11 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificaciones
12 Aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificaciones
13 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.
1867564-1