Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMERICATEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 293-2019-GG/OSIPTEL

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMERICATEL PERÚ S.A. contra la Res. Nº 293-2019-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 014-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de enero de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 068-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 293-2019-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMERICATEL PERÚ S.A. (Ahora ENTEL PERÚ S.A.)

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMERICATEL PERÚ S.A. (en adelante, AMERICATEL) el 17 de diciembre de 2019, contra la Resolución Nº 293-2019-GG/OSIPTEL, mediante la cual se resolvió lo siguiente:

Norma	Artículo Incumplido	Decisión de la Primera Instancia
Texto Único Ordenado de la Condiciones de Uso de Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de Condiciones de Uso)	45	Multa de 14,60 UIT
	93	Multa de 51 UIT

Asimismo, se le impuso una Medida Correctiva a efectos que proceda a acreditar las devoluciones a los abonados y los descuentos a los arrendatarios de circuitos perjudicados por las interrupciones del segundo semestre del año 2017.

(ii) El Informe Nº 013-GAL/2020 del 15 de enero de 2020, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 0068-2019-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 033-2019-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta Nº 1350-GSF/2019, notificada el 9 de julio de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización2 (en adelante, GSF) comunicó a AMERICATEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por presuntamente haber incurrido en las siguientes conductas:

Conducta	Tipificación	Tipo de Infracción
No haber efectuado las devoluciones a los abonados por interrupciones (en líneas) correspondientes al segundo semestre del año 2017, dentro del plazo establecido. (Artículo 45)	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Leve
No haber efectuado los descuentos a los arrendatarios de circuitos por interrupciones (en circuitos) correspondientes al segundo semestre del año 2017, dentro del plazo establecido.(Artículo 93)	Artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Grave

1.2. A través de la carta C.094-2019-GLAR, recibida el 13 de agosto de 2019, AMERICATEL presentó sus descargos y solicitó una audiencia de informe oral, la cual se llevó a cabo el 10 de setiembre de 2019.

1.3. El 11 de octubre de 2019, mediante la carta C.689-GG/2019, la Gerencia General remitió a AMERICATEL copia del Informe Nº 162-GSF/2019, en el que se analizan los descargos presentados por dicha empresa; otorgándole un plazo para la formulación de descargos, de estimarlo pertinente.

1.4. A través de las cartas Nº C.256-2019-GLAR y C.264-2019-GLAR, recibidas el 23 de octubre y 12 de noviembre de 2019, AMERICATEL presentó sus descargos al Informe Nº 162-GSF/2019.

1.5. Mediante Resolución Nº 293-2019-GG/OSIPTEL3 del 26 de noviembre de 2019, la Primera Instancia resolvió:

• SANCIONAR a AMERICATEL con una multa de catorce con 60/100 (14,60) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a devoluciones por interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

• SANCIONAR a AMERICATEL con una multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo estipulado el artículo 93 de la mencionada norma, respecto a devoluciones por interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

• IMPONER una Medida Correctiva a AMERICATEL a efectos que proceda a acreditar las devoluciones/descuentos a los abonados perjudicados por las interrupciones del segundo semestre del año 2017.

1.6. El 26 de noviembre de 2019, AMERICATEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 0293-2019-GG/OSIPTEL y solicitó informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMERICATEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AMERICATEL considera que la resolución impugnada debe revocarse y declararse nula, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio del Debido Procedimiento debido a que no se habría motivado adecuadamente la imposición de 65,6 UIT de multa.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad debido a que, según dicha empresa, el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso no establecería el plazo para ejecutar el descuento a los arrendatarios de circuitos por interrupciones.

3.3. Se habría vulnerado el Derecho de Defensa al no haber existido una correcta determinación de las conductas imputadas.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Congruencia al desestimar el pedido de aplicación del eximente de subsanación voluntaria.

3.5. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad debido a que no se ha dado el mismo trato a situaciones similares, sin motivar la aplicación de una opinión distinta.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de AMERICATEL:

4.1. Sobre la presunta vulneración del Principio del Debido Procedimiento

AMERICATEL señala que la Primera Instancia ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento, dado que no ha motivado adecuadamente la imposición de la multa de 65,6 (UIT). Al respecto, la referida empresa señala que los montos pendientes a devolver y efectuar el descuento considerados por la Gerencia General no representan ni el 10% del total de la multa.

Al respecto, es preciso señalar que la Primera Instancia, en análisis que comparte este Cuerpo Colegiado, ha procedido a evaluar los criterios de graduación de la sanción contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Con relación a ello, debe indicarse en principio, que el hecho que AMERICATEL no se encuentre de acuerdo con el análisis de la Gerencia General, no implica que la resolución impugnada se vea afectada con algún vicio en su motivación.

Ello, además guarda relación con la importancia del bien jurídico protegido, dado que en el caso de devoluciones a los abonados y los descuentos a los arrendatarios de circuitos existe una afectación directa al patrimonio de los abonados y arrendatarios.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que la Gerencia General ha tenido en cuenta que, respecto al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, AMERICATEL no realizó la totalidad de las devoluciones por interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2017. Incluso, a la fecha de imposición de la sanción dicha empresa no regularizó las devoluciones parciales a los abonados de ochenta (80) líneas. Adicionalmente, cabe precisar que por este incumplimiento la Gerencia General impuso a AMERICATEL una multa de 14,6 UIT.

De otro lado, en cuanto al incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, la Gerencia General ha tenido en cuenta que, además de los descuentos realizados fuera de plazo, a la fecha de imposición de la sanción, AMERICATEL no regularizó devoluciones parciales a los abonados de cincuenta y cuatro (54) circuitos.

Asimismo, un aspecto adicional que ha sido evaluado por la Gerencia General es que no es la primera vez que AMERICATEL incurre en el incumplimiento de la obligación establecida en el referido artículo 93. En efecto, en el Expediente Nº 015-2019-GG-GSF/PAS se evaluó el primer semestre de 2017, habiéndose dispuesto el archivo de dicha imputación. Por tal motivo, este Consejo coincide con la Primera Instancia en la necesidad de imponer una medida que resulte lo suficientemente disuasiva a efectos que la empresa no vuelva a incurrir en la conducta sancionable.

Finalmente, debe tenerse en consideración que en el caso de la multa por el incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, la Gerencia General estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones graves, de acuerdo al artículo 25º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante, LDFF); esto es, cincuenta y un (51) UIT.

En atención a lo antes expuesto, el monto de ambas multas antes mencionadas se encuentra acorde con la aplicación del Principio de Razonabilidad. En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad.

Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad debido a que, según dicha empresa, el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso no establecería el plazo para ejecutar la devolución ante una interrupción en los servicios de un circuito.

Al respecto, contrariamente a lo señalado por AMERICATEL, debe indicarse que el marco normativo general sobre devoluciones por pago indebido o en exceso, se encuentra regulado en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. En efecto, dicho artículo establece el plazo para que las empresas operadoras procedan a efectuar las devoluciones, así como la fecha en la que se inicia el cómputo.

En ese sentido, si bien en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso se establece un régimen específico para los descuentos (devoluciones) en caso de interrupción del servicio de arrendamiento de circuitos, el plazo para realizar dichas devoluciones es el indicado en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso.

Por tanto, se debe desestimar lo alegado por AMERICATEL en este extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración del Derecho de Defensa.

AMERICATEL señala que se habría vulnerado el Derecho de Defensa al no haber existido una correcta determinación de las conductas imputadas. Sustenta su alegación en una supuesta incorrecta interpretación del Principio de Legalidad por parte de la GSF, debido a que según dicha empresa por la forma de redacción y formulación de la imputación de la carta de inicio del presente PAS, únicamente se les responsabilizaría por no haber efectuado las devoluciones por interrupciones dentro del plazo establecido.

De acuerdo a ello, AMERICATEL cuestiona que la GSF en su Informe Nº 162-GSF/2019 haya indicado que el incumplimiento es tanto por descuentos no realizados como por aquellos realizados fuera de plazo, lo cual, a su entender, implica que se le pretenda sancionar por incumplimientos que no han sido imputados en la carta que inició el PAS.

Sobre el particular, debe indicarse que, en el caso del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, la norma establece que en caso de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al periodo de duración de la interrupción, debiendo efectuar las devoluciones correspondientes conforme a los plazos establecidos en el artículo 40.

Asimismo, en el caso del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, este establece, entre otros aspectos un régimen específico para los descuentos (devoluciones) en caso de interrupción del servicio de arrendamiento de circuitos, siendo que el plazo para realizar dichas devoluciones también es el indicado en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso, tal como ya ha sido señalado por este Consejo Directivo en las Resoluciones Nº 105-2017-CD/OSIPTEL y 056-2019-CD/OSIPTEL.

En atención a ello, en el caso del incumplimiento de la devolución/descuento de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso a los abonados/arrendatarios por parte de las empresas operadoras, la infracción se configura al término del plazo establecido para realizar dicha devolución/descuento, conforme establece el artículo 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso y se encuentra tipificada en el artículo 2 y 3 del Anexo 5 de la referida norma como leve y grave, respectivamente.

En ese sentido, ya sea que a la fecha de la imputación de cargos se haya producido la devolución o no, se habrá configurado la sanción siempre que dicha devolución se hubiera producido fuera del plazo establecido. Así, de la revisión de la carta Nº C.1350-GSF/2019 que contiene la imputación de cargos, se advierte que se ha hecho referencia a la no devolución a los abonados y descuento a los arrendatarios de circuitos dentro del plazo establecido.

Adicionalmente, debe tenerse en consideración que la carta de imputación expresamente indica que los hechos que constituirán infracción administrativa se detallan en el Informe Nº 071-GSF/SSDU/2019 y sus anexos, el cual forma parte integrante de la imputación de cargos y que identifica claramente la casuística advertida tanto en el caso de devoluciones/descuentos parciales como de devoluciones/descuentos fuera de plazo.

De acuerdo a lo antes expuesto, no se ha vulnerado el Derecho de Defensa de AMERICATEL, por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Congruencia

AMERICATEL refiere que se habría vulnerado el Principio de Congruencia al desestimar el pedido de aplicación del eximente de subsanación voluntaria.

Sobre el particular, como bien ha señalado la Gerencia General, para que se aplique la subsanación voluntaria, resulta necesario que se verifique la subsanación voluntaria respecto a todos los actos u omisiones constitutivos de infracción antes del inicio del PAS. Este criterio ya ha sido establecido por este Consejo Directivo, que se ha pronunciado en el mismo sentido en la Resolución Nº 041-2018-CD/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 009-2016-TRASU-ST-PAS.

Así, en la medida que a la fecha de la imposición de la sanción, aún existían saldos por devolver y/o descontar, no se habría configurado el cese de la totalidad de las conductas infractoras.

De otro lado, debe precisarse que no se ha vulnerado el Principio de Congruencia alegado por AMERICATEL, puesto que el análisis de los eximentes de responsabilidad se efectuó teniendo en cuenta la totalidad de la conducta infractora y correspondían ser evaluados incluso si AMERICATEL no hubiera hecho referencia a su aplicación respecto de determinados casos particulares. En efecto, este Consejo comparte la posición de la Gerencia General respecto a que no se puede aplicar el referido principio en su faceta judicial a las resoluciones emitidas en un procedimiento administrativo sancionador, dado que ambos tienen una naturaleza distinta.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.5. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad y Predictibilidad

Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad y Predictibilidad debido a que no se ha dado el mismo trato a situaciones similares, sin motivar la aplicación de una opinión distinta. AMERICATEL sustenta dicha alegación señalando que en el caso del Expediente Nº 015-2019-GG-GSF/PAS, en el cual se dispuso el archivo de la imputación al haberse verificado que se realizaron las devoluciones correspondientes al primer semestre de 2017.

Como se ha señalado anteriormente, si bien en el caso del expediente antes mencionado se optó por archivar la imputación en atención al Principio de Razonabilidad, la Gerencia General ha tenido en cuenta que los incumplimientos se han mantenido en el segundo semestre de 2017, por lo que se justifica un tratamiento diferenciado.

Asimismo, debe tenerse en consideración que en el caso de la Resolución Nº 100-2018-CD/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 024-2017/TRASU/ST-PAS, alegada por AMERICATEL para la aplicación de una Medida Correctiva, como bien reconoce dicha empresa, se atendió a las particularidades del caso concreto.

En ese sentido, siendo que en el presente caso estamos ante la vulneración de un bien jurídico distinto y que la Primera Instancia ha sustentado adecuadamente la sanción impuesta, este Consejo Directivo considera que no corresponde la aplicación de una Medida Correctiva.

En efecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesarios para la satisfacción de su cometido. Así, de la revisión del presente PAS, se puede advertir que la Primera Instancia ha cumplido con realizar el análisis de razonabilidad respectivo.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 013-GAL/2020, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMERICATEL.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a AMERICATEL, con una (1) multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 93 de la referida norma, corresponde la publicación de la presente Resolución.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75º del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 729.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMERICATEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 293-2019-GG/OSIPTEL, y en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de catorce con 60/100 (14,60) UIT por la infracción leve, tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 45 de la mencionada norma, respecto a interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

(ii) CONFIRMAR la multa de cincuenta y un (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL, por haber incumplido con lo estipulado el artículo 93 de la mencionada norma, respecto a interrupciones correspondientes al segundo semestre de 2017.

(iii) CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta a AMERICATEL PERÚ S.A. en los términos señalados en la Resolución Nº 293-2019-GG/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 013-GAL/2020 a la empresa AMERICATEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución el Diario Oficial El Peruano.

(iii) La publicación de la presente resolución, el Informe Nº 013-GAL/2020 y la Resolución Nº 293-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1851204-1