El condominio binacional sobre las aguas de la cuenca del Titicaca
Recientemente el Gobierno Regional de Tacna viene impulsando el llamado PROYECTO VILAVILANI con la finalidad de dotar del elemento hídrico tanto a la ciudad como al campo tacneño, mediante el aprovechamiento, por derivación, de aguas que pertenecen a la Cuenca del Titicaca. La ejecución a fortiori del proyecto ha hecho que se manifieste un conflicto entre los pobladores puneños altoandinos y el Gobierno Regional tacneño, en el cual los primeros estiman el uso de esas aguas desmejoraría grandemente las pasturas de la zona, afectando la crianza de auquénidos, su único medio de vida. Lamentablemente, los que impulsan las acciones del referido proyecto vienen actuando sin acatar resoluciones judiciales que ordenan la paralización del proyecto, pero sobre todo sin haber obtenido el acuerdo respectivo con Bolivia, Estado condómino de dichas aguas, conforme a tratados citados en el presente trabajo, que todo aquel que se interese por la gran cuenca del Titicaca, debe conocer.
El régimen jurídico del Lago Titicaca y por extensión del sistema hidrográfico independiente, del que es la parte más importante, reviste importancia especial porque el conjunto de normas jurídicas que definen y caracterizan dicho régimen resulta vital para los siguientes fines principales:
– Lograr el aprovechamiento de las aguas del Titicaca por Perú y Bolivia;
– Llevar a cabo proyectos de desarrollo socioeconómico:
– Evitar conflictos y desavenencias que pudieran originarse entre los dos países; y,
– Evitar aspiraciones conflictivas o indebidas de terceros países.
Perú y Bolivia: tesis inicialmente contradictorias
El conflictivo debate político y jurídico entre Perú y Bolivia sobre el régimen del Titicaca, se manifestó con nitidez el 2 de marzo de 1936, con la propuesta de la Cancillería Peruana frente al Proyecto Hoschild que supuso el uso unilateral de las aguas del lago. en cuya nota se transfiere a la presunción de «omisión involuntaria» el que Bolivia no haya hecho conocer al Perú 1os alcances del proyecto indicado, «cuya intervención le correspondía como parte interesada en el régimen de aguas». Añadía la nota que tal omisión contraria a la doctrina y la práctica internacional de Estados ribereños de ríos y lagos, en 1os casos en los que el uso unilateral pueda alterar el nivel de las aguas, la navegabilidad o causar daños; doctrina que en el continente había sido recogida en la Declaración de Montevideo (no ratificada, pero en señaladas ocasiones aplicada), producida en la VII Conferencia Internacional Americana, en 1933.
En la nota peruana se sostenía asimismo que el ejercicio de la soberanía «es limitado por la afectación al derecho ajeno» y que el derecho del Perú quedaría afectado por la concesión a la firma Hoschild, aunque el volumen de aguas que ésta aprovechara fuese menor que la emisión por el Desaguadero, porque «cabe en lo posible que la prioridad de la existencia de esa concesión, hiciera luego imposible al Perú otorgar una concesión análoga sin causar perturbaciones «, lo que sería perjudicial para ambos países y «daría lugar a reclamaciones que conviene oportunamente prevenir».
Es necesario consignar además que la nota bajo comentario señala que la línea de limitación en la zona ocupada por las aguas del lago, «no destruye la comunidad esencial que por razones naturales y permanentes existe para los países ribereños en cuanto al uso y aprovechamiento de esas aguas». Esta declaración es histórica porque a través del término «comunidad esencial» queda virtualmente planteada por el Perú la tesis de condominio binacional sobre las aguas del Lago Titicaca.
La respuesta boliviana opuso en ese momento la tesis contraria, señalando que ese país «es propietario del curso inferior del sistema hidrográfico… y exclusivo acreedor al sobrante de las aguas del lago. pudiendo en consecuencia disponer de todo o parte del caudal del afluente y que la línea de delimitación a través del lago está perfectamente definida y destruye por sí toda idea de comunidad o condominio aplicable al aprovechamiento del excedente de aguas, que está afectado, desde luego, perenne y exclusivamente a beneficio del territorio boliviano «.
Esta tesis, llamada de «soberanía absoluta «, aplicó indebidamente por analogía, al lago, la doctrina sobre ríos de recorrido sucesivo, es decir de los ríos que desde su naciente atraviesan dos o más Estados hasta su desembocadura al mar y en la que el Estado propietario del curso inferior puede usar las aguas como más le convenga, puesto que no causa daños ni altera ya, el régimen del río. Pero esa analogía es imposible porque un lago ni tiene curso inferior ni superior. Es de régimen estático y sus aguas están a un mismo nivel. Por tanto, a criterio del Perú «no era posible emplear por analogía los conceptos de cursos superior e inferior a un lago, por la naturaleza misma de las cosas”.
Chile quiere entrara tallar
El diferendo planteado se inmovilizó hasta que en junio de 1950 Chile y Bolivia intercambiaron notas acordando el compromiso del primero para establecer negociaciones directas con el segundo a fin de buscar la fórmula que otorgue a Bolivia salida directa y soberana al Pacífico y permita a Chile obtener de este país compensaciones no territoriales. Chile consultaría al Perú en el caso del posible otorgamiento de la salida a Bolivia, en cumplimiento del Tratado de1929. Este compromiso tenía carácter confidencial, pero la revista chilena ERCILLA publicó las supuestas bases del compromiso según las cuales Bolivia franquearía a Chile el aprovechamiento de las aguas del Titicaca y del Popoó para fines hidroenergéticos y de irrigación, a cambio de un corredor desde el altiplano boliviano hasta el mar, al norte de Arica. La revista, informó además que «los Estados Unidos otorgarían un empréstito para las obras».
En evidente vinculación con esos propósitos, el Comité Nacional Chileno (de Energía) sustenta el «Proyecto Harnecker» en Londres ese mismo año, pretendiendo utilizar las aguas de la cuenca para generar 500,000 KW e irrigar con las aguas sobrantes 50,000 Has. en las pampas del tamarugal.
Ante la gran controversia suscitada, a raíz de las publicaciones, la Cancillería boliviana negó que las compensaciones no territoriales comprometieran las aguas del lago, «ni una gota de agua ha sido comprometida en arreglo alguno” expresó el embajador boliviano en Santiago, en agosto de 1950.
El presidente norteamericano Truman, improvisando un acápite en el discurso que leyó en la inauguración de una reunión de Ministros de Relaciones Exteriores en Washington, en 1951, reveló conversaciones con Gonzáles Videla Presidente de Chile, el que Bolivia no haya hecho conocer al Perú los alcances del proyecto indicado, «cuya intervención le correspondía como parte interesada en el régimen de aguas», Añadía la nota que tal omisión contrariaba la doctrina y la práctica internacional de Estados ribereños de ríos y lagos, en los casos en los que el uso unilateral pueda alterar el nivel de las aguas, su navegabilidad o causar daños; doctrina que en el continente había sido recogida en la Declaración de Montevideo (no ratificada pero en señaladas ocasiones aplicada), producida en la VII Conferencia Internacional Americana en 1933.
En la nota peruana se sostenía asimismo que el ejercicio de la soberanía «está limitado por la afectación al derecho ajeno» y que el derecho del Perú quedaría afectado por la concesión a la firma Hoschild, aunque el de las recomendaciones de la Comisión Mixta Peruano-Boliviana (constituida antes, el 20 de abril de 1955), y «en virtud del condominio indivisible y exclusivo que ambos países ejercen sobre las aguas del lago Titicaca, resuelven..,», lo que permitió al Perú consolidar su tesis, desvirtuar el interés chileno y dar viabilidad al acercamiento boliviano inducido por los acontecimientos del 50 y 51, formalizando el cambio en su posición original de soberanía absoluta.
El contenido del Convenio del 57, condiciona el aprovechamiento común, a la inalterabilidad fundamental de las condiciones de navegabilidad, de las facilidades de pesca, así como a la no alteración sustancial del «volumen de agua producto de las excedencias del lago que anualmente escurren por el río Desaguadero», Estos son los parámetros principales de los estudios económicos que se acuerda impulsar, básicamente, la estimación de los consumos eléctricos de ambos países y el estudio agronómico de las tierras susceptibles de ser irrigadas.
Quedó establecido asimismo el principio de compensación o retribución por perjuicios o menores beneficios, tanto en los aprovechamientos hidroenergéticos como de riego y otros fines, acordándose, además, negociar conjunta o separadamente la realización de los estudios preliminares y licitar posteriormente en conjunto los estudios definitivos, así como la financiación total o parcial de los proyectos. Los convenios de 1955 y 1957 fueron ratificados por el Congreso peruano a poco tiempo de su suscripción, pero en el caso de Bolivia -revelando su indecisión- tal ratificación demoró 30 años (en 1986), El cambio de ratificaciones se produjo el 20 de febrero de 1987, entrando en vigor a partir de esa fecha.
Como se aplica el régimen de condominio
Previamente, en 1974 se produjo la declaración conjunta De la Flor-Soriano, reiterando el condominio exclusivo e indivisible y el 3 de Abril de 1985, Perú y Bolivia a través del Canciller peruano Pércovich y el Embajador boliviano Montenegro, dirigieron una solicitud conjunta al Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), buscando apoyo para el estudio integral de aprovechamiento del lago.
Lo que en la actualidad existe es un condominio sobre el uso y el aprovechamiento de las aguas del lago, opina Miguel Althaus, No es posible en ese sentido hablar de soberanía compartida, El condominio de las aguas no excluye el ejercicio de la jurisdicción en el territorio lacustre hasta la línea fronteriza por parte de cada Estado, los mismos que ejercen soberanía solamente condicionada en lo que respecta al aprovechamiento común de las aguas. Este condicionamiento se fundamenta -según Alberto Ulloa- en la naturaleza de las cosas, en este caso, en la materia en que radica la soberanía, que en el caso de las aguas son caracterizadas por su «intercomunicación física inevitable y por la concurrencia de elementos físicos también imprescindibles como el volumen y el nivel, que hacen que la soberanía no se ejerza en la misma forma que se ejerce en el dominio puramente territorial».
El condominio es exclusivo de ambos países, en tanto no hay otro que posea similares derechos; y, es indivisible por la naturaleza de las aguas del lago y por la existencia de dos condóminos. El régimen jurídico se complementa con el principio de compensación o retribución en caso de que el aprovechamiento común diferencie los beneficios o irrogue perjuicios a los condominios. El condominio indivisible y exclusivo es la condición necesaria de las obligaciones que se pactan en el Convenio, las cuales tienen un carácter preliminar porque están llamadas a sustentar obligaciones definitivas en el futuro, que no es posible pactar sin pasos previos y necesarios. Las obligaciones de carácter preliminar deben ser cumplidas -anota Althaus-, pues de lo contrario sería legítimo presumir la intencionalidad de demorar o frustrar la ejecución de lo pactado.
El Convenio de 1957 ratificado en 1987, por sancionar el régimen de condominio, consagra una institución, que se convierte en la base jurídica que facilita y orienta la realización de los estudios científicos que deberán hacerse conforme a dichos instrumentos. Al respecto, el investigador Alejandro Deustua, considera el convenio insuficiente, entre otras razones porque el régimen jurídico de las aguas, resulta fijado no en un instrumento específico y exclusivo, sino en forma tangencial en un convenio cuyo objeto sustantivo es el aprovechamiento y no el régimen; porque dicha fijación se efectúa en forma genérica sin que se hayan establecido las modalidades y condiciones de su funcionamiento, debilitando así los términos del aprovechamiento, al que se deja librado a la inestabilidad propia de la evolución de los acontecimientos económicos y políticos; y, porque bajo esas consideraciones crea un clima de inseguridad jurídica para los condóminos. Sin embargo, nos permitimos anotar que la decisión política, soberana y libre, adoptada por Bolivia y Perú reconociendo indubitablemente el condominio sobre las aguas del Titicaca y el conjunto de acciones bilaterales que, en consecuencia, se han ejecutado y se vienen ejecutando, tornan irrelevante las objeciones sobre la forma en que aparece consagrado el régimen de condominio en el instrumento de 1957.
Alcance del régimen de condominio
Finalmente, debe preguntarse si el régimen jurídico está referido únicamente a las aguas del lago o si alcanza también y en qué forma, a los recursos hídricos de toda la cuenca. Este es un aspecto que por su importancia exige estudio y posición, puesto que no se halla suficientemente esclarecido. Es claro que cualquier uso de las aguas del lago que reviste cierta magnitud, afectará el volumen de egresos por el Desaguadero, afectando en consecuencia al caudal de los lagos Popoó y Coipasa. Del mismo modo, una mayor captación de las aguas de dicho río afectaría el nivel del espejo lacustre. Cualquier uso significativo de las aguas de los ríos afluentes, afectará asimismo al volumen de las aguas del lago.
La gran cuenca del Lago Titicaca es una cuenca hidrográfica internacional cuyo elemento básico o eje es el lago. Por tal razón se estima que el concepto de «aguas del Lago Titicaca» no es limitativo sino extensible a los demás elementos componentes de la cuenca. Siendo el gran lago lo principal de ella y los demás elementos lo accesorio, estos corren la suerte del principal, en aplicación analógica de principios generales del Derecho. El condominio supone pues, la no afectación de la calidad y cantidad de aguas, de manera que restrinjan su uso normal, salvo acuerdo entre los titulares del condominio. Por ello, en el condominio toda la cuenca está comprometida: limitación que beneficia más a Bolivia que al Perú si se considera que sus afluentes aportan sustantivamente el mayor caudal que los de Bolivia. En opinión de Deustua, este es el elevado costo político y económico que pagó Perú para afirmar su tesis del condominio.
De todo lo anterior, se deduce que una eventual utilización unilateral de los afluentes peruanos por nuestro país, en volúmenes que afecten sensiblemente la masa hídrica lacustre, requeriría el acuerdo entre ambos países. Del mismo modo que un incremento sustantivo del caudal de los lagos Popoó o Coipasa, con cualquier finalidad, a expensas de las aguas del Titicaca y utilizando el curso del río Desaguadero, demandaría también un acuerdo binacional. El Lago Titicaca, es pues, el elemento determinante en el aprovechamiento de los recursos hídricos de toda la cuenca.